王菲：民营企业数字竞争争议新态势与应对

随着《民法典》颁布及司法解释的不断出台，《公司法》《中华人民共和国民营经济促进法》等法律法规相继修改与颁布，民营企业家的权益保护话题被提上案头。9月20日，京都民营经济高质量发展论坛在北京成功举办。

本文为京都律师事务所高级合伙人王菲在论坛上的主题演讲，整理以飨读者。

王菲

京都律师事务所高级合伙人

再次诚挚欢迎来到现场和正在线上关注京都民营经济高质量发展论坛的各位企业家、企业负责人，以及法律界的同仁们。我是王菲，过去19年，几乎每天都在路上，协助我的客户处理在国内外市场竞争中遇到的法律问题。深感荣幸今天与各位能够齐聚于此，共同探讨民营经济高质量发展的路径。

高质量发展离不开健康有序的市场竞争环境，尤其是在数字化浪潮席卷的今天。数据作为重要的生产要素，数字经济已成为经济增长的新引擎，而民营企业则构成其中最活跃的力量。数字竞争领域涌现出大量新型争议，民营企业竞争关系呈现新态势，例如数据权属问题、合规应用问题，以及数据竞争的边界等问题日益凸显，给民营企业的合规和发展带来了前所未有的挑战。

接下来的30分钟，我将基于自身的实务观察，结合一些经典案例，与大家探讨在当前环境下，民营企业面临的主要数字竞争争议新态势，并且我将尝试从法律实务的角度出发，提出一些应对的策略和建议。期望能为诸位在生产、经营或职业发展方面，提供一些参考和启发。

首先看一下我国当前的数字竞争法律治理的核心，我把它概括为"一轴二元多边多维"的立体网状法律体系。一轴涵盖以国安、网安和数安为核心的安全轴，在数字竞争领域，安全是底线，如果无法遵守安全的合规规则，则更难以开展有效竞争。二元则指以反垄断法和反不正当竞争法为核心。多边则包括电子商务法、个保法、消费者权益保护法，以及部门规章指南、司法解释，与政策性及标准文件。

在我看来，数字竞争领域治理正日趋成熟和完善，其中反垄断法针对数字竞争治理，特别规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势和平台规则从事本法禁止的垄断行为，这些规定直接契合了数字经济的特性。对于数字经济背景下滥用市场支配地位的新表现，法律以列举方式规范了平台企业可能构成的滥用行为，例如大数据杀熟、强制二选一，以及部分平台的自我优待、算法合谋等。在完善经营者集中审查中，引入了"停钟"制度，为审查复杂的数据驱动型并购提供了灵活性。并且大幅提高了对违法实施经营者集中的处罚力度。还有与民营企业密切相关的"安全港"条款，对于纵向垄断协议，如果经营者能够证明其在相关市场当中的份额低于规定标准，原则上就不应予以禁止，为中小企业的生产经营提供了更多的确定性。

从反不正当竞争法方面，关于数字竞争同样可见增设的互联网专条。禁止网络从事生产经营活动当中的四种不正当竞争行为，包括流量劫持、干扰、误导和欺骗，用户的修改、关闭、卸载其他产品，以及各类平台软件恶意不兼容，另外还设置了兜底条款，为规制诸多新型的网络不正当竞争行为预留了空间。互联网专条对于规制近些年兴起的数字乱象，特别是网络虚假宣传、假测评真拉踩或单纯造谣等商业诋毁，以及涉数涉网的侵犯商业秘密行为，我认为成效显著。

在细化的层面，在核心法律基础上，21年国务院反垄断指南，被业界认定为全球范围内首批专门针对平台经济的系统性指南，具有里程碑的意义。其中对于数字市场的支配地位的认定、滥用行为的识别定性，以及算法合谋行为的定性评价都做出了明确的回应，承认在平台经济当中界定相关市场更具挑战性，而且可能要基于个案，采用替代分析方法。

对于数字竞争背景下市场支配地位的认定中，明确将网络效应、规模经济、掌握和处理数据的能力以及财力与技术条件纳入综合考量范畴，这在此前的反垄断治理实践中长期缺乏相应参考。

具体滥用行为认定中，还详细列举了限定性交易、差异性交易、低价销售，以及拒绝交易和搭售等行为，在平台语境下应如何进行具体分析和考量。对于算法合谋也提供了指引性参考，明确算法可以成为实施垄断协议的工具。即使企业间没有明确的联络，通过算法进行默契，也可能构成垄断协议。在此之后，诸如禁止垄断协议的规定、禁止滥用市场支配地位行为的规定，以及经营者集中审查等规章性文件，又对反垄断法进一步予以细化和落实，并且吸收了指南的核心内容，使其法律效力层级得以提高。

在以上核心条款以外，数字竞争治理也与其他法律领域紧密交叉，比如图上列的这些，电子商务法在规范电子商务行为的同时，也涉及平台责任、公平竞争，以及消费者保护的具体条款。而个保法则是通过规范个人信息的处理活动，间接制约企业通过滥用数据优势进行竞争的行为。在数安法的核心中，对于促进数据的合规流通与利用，为数据领域的竞争也设定了底线。

整体而言，近年的数字竞争治理已从包容审慎转向规范与发展并重，关注的焦点已深入至数字竞争的底层要素，即数据和算法。对于数据垄断、算法歧视和算法共谋等隐秘性更强的行为规制也在逐步加强。当然，治理的目标不是限制平台企业，恰恰相反，我认为它是为了推动数据要素的合规流通和利用，在保护个人隐私和安全的前提下打破数据孤岛，强化消费者权益和中小企业保护，维护公平竞争的秩序，只有整体的秩序环境健康了，平台企业才可能有更长远的发展。因此，在规范当中引导数字经济的健康、有序创新发展，是未来的主旋律。

在这种背景下，民营企业在数字竞争当中面临着哪些具体的新态势？一个鲜明的特点是当前的数字竞争已从传统的单一侵权、点对点争议，逐渐转向涉及多个法域、多个法律领域、多种技术复合问题的复合性和战略性博弈。

我选了几个点：第一，数据权益的多样化，使得竞争性法益更为活跃。反法一般条款的个案适用和不正当竞争与知识产权侵权相互交织。

我们摘选了四个近期最高院，互联网法院发布的涉诉案例，第一个是关于引流直播带货，某科技公司发现竞争对手在直播间当中大量使用其注册商标和店铺装璜，导致消费者误认为是该企业的官方店铺，实际销售的商品并非该企业产品，法院最终认定该行为构成商标侵权和不正当竞争，判定对方赔偿。这个案例说明品牌保护已经延伸到了虚拟的空间，民营企业更应该将直播、电商等新场景纳入商标与装璜的维权重点。希望大家从两个方面去理解：一方面，明确维权的重点；另一方面，不要存有侥幸心理。在我服务的案例里，经常遇到企业既是被侵权人，又是侵权人，并且经营者还认为这种情况是自己创新的有效商业实践。

第二个案子是搬家软件的窃图抄店案，一家软件公司利用爬虫技术复制了某电商平台数据，生成替代的店铺，通过一键下单，形成无货源店铺。这并非个案，在过去曾出现一批同类型的无货源店铺，这个案例出来之后，如果有电商企业，甚至所谓的电商科技服务企业仍沿用此类经营模式，亟需抓紧整改了，法院认定该行为妨碍了平台的正常运营，破坏了市场秩序，属于不正当竞争。技术中立并不一定等于竞争正当，现在随着算法在技术当中的一些应用，拿推荐性算法来举例，推荐性算法通常是平台或者其他大型企业投入大量人力物力研发的成果，在生成过程中即已融入研发者的特定诉求与目标，因此并非如过去所类比"刀"的工具属性，算法与"刀"不同，算法是融入了研发人的基本诉求，所以判断规则应该是不一样的。因此，企业需在用户关系、技术创新与防护和司法规则中找到平衡，设定明确的竞争底线。

第三个案例是AI变身漫画特效案，某公司依靠AI模型开发了变身漫画特效，另一家公司迅速推出高度相似的功能，被诉抄袭模型参数和结构。AI模型的参数和结构被法院认定为是属于应当受到保护的竞争利益，纳入不正当竞争法第二条保护。这个案例处理的启示是：AI创新成果可以通过竞争法去保护，企业在研发以及专利申请，商业秘密管理方面要建立多重防线，这个是从被盗一方和盗这一方，我们来一起思考这个问题，被盗一方也不是全然的无辜，你的安全有没有做到位？

第四个案例，也是非常典型的商业诋毁的案例，某养车平台内涵竞争对手，通过编造误导性言论，对商业信誉造成损害。被告在案件当中一直辩称并没有指出来具体的企业，法院是怎么认定的？结合双方行业地位与公众认知，被告的行为实际指向于原告，所以构成商业诋毁。所谓的不点名式攻击和测评，同样可能构成不正当竞争，即便使用代号，部分互联网运营公司、新媒体广告宣传公司，误以为此举可策划营销事件，既打击对手，又规避自身责任，未来此类"两头获利"的局面将难以持续。企业宣传需把握合规边界，避免触及法律红线。

以上四个案例，分别涉及到直播间标识和装璜模仿、数据爬取和用户信息擅自使用、算法和数据抄袭，以及互联网商业诋毁等领域，与过去传统的知识产权和竞争案件相比，数字不正当竞争行为隐秘性更强、主体链条更复杂，并且损害认定考量因素更为多元，它是一个多重法律责任交叉的领域。在日益复杂的数字竞争环境下，一个非常明显的体现就是法律适用，反不正当竞争法第二条一般条款的适用频率增加，具体条款无法直接适用时，是否需援引原则条款？若《反不正当竞争法》未规定，《民法典》是否有相关规定？《民法典》亦未规定，那么《宪法》是否可寻依据？对于数据作为新型财产权益的认定，以及商业秘密保护与数据流动的平衡问题，这些案例提供了一定的指引作用。当然也对审理和代理团队的专业程度，提出了更高要求。

今天到场有好多是律师同行，新的争议形态会越来越多，这也是专业法律团队值得深耕的方向。

对于新态势的第二个表现是算法合谋和平台规制，导致民企被动涉入数字竞争争议的情况日益增多。反垄断治理当中，关于数字市场支配地位和涉数垄断行为的认定难度正在升级，算法驱动的协同行为，例如默示共谋、平台二选一、屏蔽外链等事件近些年大家都不陌生。更多民企为了争取公平竞争的机会和待遇，不得不思考和应对涉诉垄断的问题。前两年我们陆续帮助企业处理此类诉讼，代表一个企业起诉杭州某公司，那个案子最后撤诉了，因为双方达成一致，对方向我们和委托人开放了平等参与经营的权限。实务中不宜被网络传言如"某方不败"或"某方必胜"等吓退，还是要从法律本意和公平竞争的基本原则出发考虑问题，某特定主体未尝败绩，可能因其存在大量和解案例。案件输赢是一方面，能够帮助企业客户争取到公平竞争的待遇和环境方为根本目的。

尽管公开案例当中对于违反竞争法行为的行政处罚力度显著加大，不但处以高额罚款，有的还会责令开放生态等具体措施和提出细致标准和要求，但是在动态数字市场中，认定市场支配地位考量要素的复杂性，以及算法黑箱带来的举证困难涉及技术、伦理与法益平衡，使得数字竞争治理面临长期挑战。

第三，数字竞争的监管与治理日趋普及化、常态化，特别是民营企业的广告宣传与涉诉行为的合规需升级。体现在几个方面：第一，我们注意到有院校和研究机构已经配合国家市场监督管理总局发布了针对垄断、面向广告宣传的AI治理工具，并投入使用。可以看到当前的监管端在积极行动，他们已经开始用AI治理AI，用模型管理模型，企业自然也要跟上。还有近期正在进行的涉网涉企网络环境专项治理，当前正处于重点治理的窗口期。过去网络水军操纵流量，以及部分公司专门做数据优化，互联网运营公司，不少行为游走于法律边缘。过去对于数据滥用，监管数据的采集，以及数据跨境流动，我们可能更多依赖人工和专项治理，其监管范围和精细度有时存在不足，部分企业因此获取红利，或抢先布局而未受监管，从而获益。但是未来将有所不同，因为在工具面前人人平等，它会变得和从前依赖人工监管的情况截然不同，试图通过讲条件或钻空子的情况将显著减少，在此背景下我们需要强化内功。

第四，知识产权的纠纷与涉数技术竞争深度交织，在5G方面，我们跟某些国家技术争议频发，该领域竞争激烈，过去已形成的一些标准必要专利，以及技术合作的共识正面临打破。当然，企业或法律圈我们只能做自己能解决的问题，法律和技术难以回应解决那些涉及根本立场和意识形态的争端。

第五、跨境争议数量增加，在过去几年里，我们的企业出去发展面临多重主体权益的冲突，以及多数国家适用长臂管辖。企业的合规与争议解决成本正进一步攀升。

在应对策略与建议方面，有一些是企业自身发力可以解决的，有一些可能需待格局进一步发展去解决，所以今天探讨聚焦于我们怎么通过自己努力能够解决的一些方向。

首先，针对企业的治理建议，首先就是优化治理工具。

监管端已经用AI治理AI了，已经用模型管模型了，如果我们还用人力来管，那肯定不够。企业也要优化治理工具，并且这个优化应该是全方位的，例如制度建设方面的更新，监管端发布政策后需能实时获取，并且实时进行回应，并相应形成制度。过去这通常由企业的公共政策部，或者综合研究室去做的，现在通过AI指令即可完成，特别是一些大型企业，分支机构比较多的企业，我建议大家在制度建设方面也要多用AI工具。

其次，技术赋能，保护知识产权成果、竞争性法益，以及数据成果方面，技术赋能能做到什么程度，取决于投入资源与实现目标的匹配度。比如合同管理方面，我们关注到一些企业使用到的合同管理AI工具已经非常先进了。当然律师群体还认为现在AI合同管理不够用，但我们要面对现实，当前很多中小企业他们人工管理标准离AI能够实现的距离还差很远，这种情况下，优化治理工具是对于企业降本增效非常重要的一个方法。再就是外部资源，像刚才说的公共部门已经部署工具可供查询拟发起的广告宣传是否构成虚假宣传，查询哪些行为是不正当竞争行为，可以把你的构想输入进去，让AI给你答案，这个都是很好用的。同时，我也认为优化治理工具之后，也可以减少律师的一些无效工作量。

另一个是合规前置的问题，在新产品和新项目立项之前、上线之前，这些不同节点，甚至涉及到跨境数据传输和并购合作，我们要开展事前的合规和竞争法风险评估，在我服务的案例里面有好多都是事情进展到临近最终阶段，才开始着手处理这些事宜。另外一个就是敏感领域的合规，企业处于不同的行业，这个行业里不同的数据，哪些是敏感数据，定义各异，要遵守行业的准则。敏感领域的合规也一定要前置。

再就是备案与报备，已经尽量给民营企业减负，但是现在要履行的程序还是有很多的，我们发现有很多数据创新能力还比较强的主体，在预操作能力方面还不够强，工作起来就会很着急。

第三方面建议，关于多重权益的布局。我从三个方面阐述，

第一是知识产权的布局，不管是数据成果也好，或者是其他的一些治理成果，或者商业需要保护的成果也好，其实可以选择组合起来使用专利、著作权、商业秘密等，多种形式进行组合保护。特别是以商业秘密形式保护为例，过去可能实践不如像专利、著作权这么普遍，大家认为标准不一。现在技术解决了一个巨大难题，就是以前对于商业秘密的完成时间，以及完成度，我们需要在个案当中去组织证据，去被动验证。可是现在时间戳和区块链技术，能够帮助企业实时去完成这个证明。甚至考量到有一些内容完全用商业秘密会比用专利更为经济，并且还不用考虑进入公有领域的问题，所以我们要分别应用它的特性，然后采用不同的模块，对一个成果组合保护。

第二，品牌与数据双保护。很多企业的数据类产品，现在数据确权是一个难题，之前有数据知识产权登记，但只能解决少部分的问题，有一些没有办法去确立说这是你的一个权益，没有关系，因为事情要做，生意要做，我们就树立品牌意识，让大家认知到数据质量、数据成果的高端水准，以及数据应用的价值，把不能转化成私权益的东西，使它有一部分能够赋能到商标品牌上，品牌价值升高了，也是一个收益，总比没有强。另外，一定要有国际视野，国际化的维度，当前这种多法域主体，我建议大家在主体设计当中，一定要注意多法域的分割防火墙，TikTok的案子所有进度都在关注，最近好像取得了一点点进展。我就初步设想，如果最开始我们去的时候就用一些主体进行规避，效果会不会更好，不用等这么久。

第三，多法域布局保护，特别是针对跨境业务，要及时部署成果保护和权益监测，这个也是很多企业急于拓展海外市场，因为专注于构想与创新，他们的知识产权保护意识往往不如专业知识产权机构全面，大家着急进军海外，发现成果流失了，徒留遗憾与损失。

最后一个方面的建议是全链监测和多元治理，首先要主动监测，特别是一些涉数类的舆情事件，如果我们善用工具，能够主动定期进行一些抓取和监测，你的响应会很及时，例如近期某餐厅事件，如果有一些主动经营数据的监测，关于商誉关键词和数据的抓取，有可能不会进展到这个地步。还有预警机制，抓取到了，怎么去处理？其实很多时候是不需要人来做很多的工作，我们也可以依托于工具做很多工作。

其次关于多元治理，先从人的角度来考虑问题，例如竞业限制，人员的合同合作，以及人员外包，全部都要融入关于数字竞争的条款。另外是物，落实到每个合同上，或者说具体事项，每个项目和采购上都要融入。比如关于大型设备的采购，主合同到期了，但是商业秘密对方没有许可，我们又开始涉及商业秘密争议。采购装置应用所用的数据，有的时候跨境采购很多大型设备和模型，其更有价值是里面的数据，而我们买的时候，我们没有买后续数据更新，如果数据不更新，就是一堆废铁。我们在合同设置的时候，要把这些都考虑进去的，如果没有预设到，后面就会有很多困难。

多元还体现在内核和外控要同步进行，同时如果一旦发生问题，我们其实可以从民事、刑事和行政多途径寻求解决，对企业更有利，更能及时有效地去解决问题，或者整合起来应用。发生争议不一定要诉讼，仲裁或者行政投诉刑事举报，这些也都是很好用的路径。管控以外，疏导与交流亦至关重要，数字竞争环境下，建立及时高效的公众沟通与应对机制，也是企业优化数字竞争法律治理的一个方向。

今天的分享内容就是这些，随着人工智能和web3.0这些新技术的发展，数字竞争一定是未来发展的一个主战场，竞争规则也在持续的演变，监管会更加常态化、精细化、国际化。希望在座的各位能够不断提升竞争力，高度重视数字竞争领域的合规建设，我们从被动涉诉转向主动管理，在高质量发展的道路上行稳致远，不仅在国内市场脱颖而出，也能自信地参与全球的数字竞争。

谢谢大家！