最高人民法院：预约合同纠纷裁判观点解析

最高人民法院：预约合同纠纷裁判观点解析

※《中华人民共和国民法典》

第四百九十五条  当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

※最高人民法院《关于适用 <民法典> 合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）

第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

【观点解析】：

一、关于预约合同的概念与特征

预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。当事人之所以先签订预约合同，原因可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人就待决事项的内容暂时无法达成一致，希望未来再予明确，或者一方当事人主观上犹豫，故给予一方当事人签订本约的犹豫期；一种是客观未决事项，即当事人存在某种事实、法律上的障碍暂时不能订立本约，常表现为交易未取得有关机关批准或者取得相应的许可证，签订本约的时机尚不成熟，履行本约的某种条件尚未具备或者履行本约的时间尚未到来等。

预约合同具备下列特征：

第一，预备性。预约合同发生在本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，因此预约合同具有预备性的特点。签订预约合同的根本目的是签订本约合同。

第二，约束性。即预约合同确定的内容具有法律约束力。预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。当事人签订预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即表明预约合同中已经确定的条款不能随意变更。预约的约束力程度比本约要弱。如果当事人在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署备忘录，但备忘录，未表明当事人受约束，仅是对双方谈判过程的记录，不具备权利义务条款没有法律拘束力，仅为磋商性文件，不构成预约，对此将在下文中关于预约与磋商性文件的区分中予以详述。

第三，确定性。预约的内容应具有一定的确定性，是能够确定或者可能确定的，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。

第四，期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。本条明确规定“约定在将来一定期限内订立合同”，旨在凸显预约合同的期限性。

二、关于预约合同的成立与认定

当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。

（1）如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。

（2）如果当事人之间关于将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。

综上，判断当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定是否构成预约合同，应取决于该约定是否满足合同的成立要件。

实践中一般认为，当事人就标的及其数量达成一致，即可认定合同内容具体且表明当事人须受意思表示的约束，从而合同成立。既然预约合同属于合同的一种，其成立自然也须满足上述条件。但值得注意的是，预约合同的标的是将来一定期限内订立本约合同，因此，在认定预约合同是否成立时，不能以本约合同的标的和数量作为认定预约合同是否成立的标准。

【我们认为】，只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立。至于将来所要订立合同的标的的数量、价格等，则可等到签订本约合同时，由当事人再进一步协商。司法解释规定，如果根据当事人签订的认购书、订购书、预订书等，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，就应当认定预约合同已经成立；相反，如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的，就不能认定预约合同已经成立。

当事人就标的及其数量达成一致仅是本约合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法规还可能将合同采取特定形式或者将标的物的交付作为本约合同的特别成立要件。

【法律问题】：为将来订立本约而签订的预约合同是否也要采取特定形式或者将标的物的交付作为预约合同的特别成立要件？

【我们认为】，由于我国法律、行政法规明确规定合同应当采取特定形式，其目的均是督促当事人审慎交易，为避免当事人通过预约合同架空法律、行政法规对合同形式的要求，因此为将来订立本约合同而签订的预约合同似也必须采取特定形式。但在要物合同中当事人为将来订立本约合同而签订的预约合同则不应以标的物的交付作为特别成立要件，因为一旦标的物交付，即可成立本约合同，而非预约合同。

三、关于预约合同的法律性质

对于预约合同的性质，主要有前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说四种不同的学说，主流观点采独立契约说，《民法典》亦是。尽管预约是为了订立本约合同而签订，且在订立本约过程中签订，预设本约合同中的民事权利义务，二者存在相互关联的方面，但当事人就订立预约形成的合意具有相对独立性，可以与本约相区分，因此为独立的合同。

我们认为，预约合同是交易阶段化的产物，广泛存在于复杂交易中，当事人希望将阶段化的谈判成果予以固定并赋予所达成的合意法律约束力，但同时保留对未达成一致的内容进行再次磋商的权利。尤其是根据当事人之间的交易安排，当事人之间约定一方在将来一定期限内有义务与另一方指定的第三人订立合同，是预约合同较为常见的情形。此外，在当事人为担保将来订立合同而交付立约定金时，尽管当事人未签订书面文件约定在将来一定期限内订立合同，但交付定金的事实本身即足以证明当事人就在将来一定期限内订立合同达成一致。可见，预约合同在实践中的运用极为广泛。

在当事人约定将来还要签订“正式合同”的场合，根据当事人的真实意思，可能存在以下三种情形：

其一，当事人约定的“正式合同”，仅是本约合同成立后当事人的合同义务，当事人达成合意但未签订正式合同，不影响本约合同的成立；

其二，当事人约定的“正式合同”属于《民法典》第491条第1款规定的确认书，当事人虽然已达成合意但未签订确认书，将导致本约合同不成立，且当事人之间不存在预约合同关系；

其三，当事人约定的“正式合同”，系将来所要订立的本约合同，当事人达成合意但未签订正式合同，仅导致本约合同不成立，不影响预约合同关系的成立。可见，在当事人约定将来仍要签订“正式合同”的情况下，应根据当事人的真实意思判断当事人之间的法律关系。

四、关于预约合同的法律效力

对预约合同的效力界定直接关系到违反预约合同的责任承担，即能否强制履行包括磋商以及缔约的问题。对于预约合同能否强制履行，学术界分歧很大，但主流观点还是认为可以强制履行，最主要的分歧在于是强制磋商还是强制缔约。

笔者认为采取折中的观点，即区分说似乎更为合理。具体来说，可以采取如下裁判思路：

首先，看当事人约定。如果当事人对此作出了明确约定，且此种约定不违反强制性规定且能够继续履行，应当予以尊重。

其次，对预约进行分类。学者通过对法院典型案例有关审判路径的研究，将预约分为简单预约，即具备当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款；典型预约，即当事人、标的、数量、价格以及部分主要条款达成合意；完整预约，即合同主要条款已经约定或者基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性。在作类型化区分的基础上，认为简单预约、典型预约，可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。此种观点值得借鉴。在一方当事人违反简单预约、典型预约时，可判令继续磋商，违反完整预约，视情可判令强制缔约。需要注意的是，意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。例外地，如果预约合同已包括了详尽的本约条款，双方就本约合同的主要条款达成一致，且已部分或者绝大部分履行，此时可判令强制缔约。即对司法的高强度介人持谨慎态度，保持应有的谦抑性。

总之，审判实践中所把握的一项原则是，应当区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。

五、关于预约合同的法律功能

预约合同本身主要是解决当事人由于事实上或者法律上原因，暂时还不能正式订立本约合同，为了保证将来能够正式签订本约合同，双方事先达成预约合同。所以，预约合同在法律效力上有两个功能：第一个功能就是担保功能，主要是为了确保将来能够订立本约合同。第二个功能是事先能够确定一旦缔约失败，缔约损失的赔偿问题。

六、关于预约合同的案由与管辖

预约合同主要适用于买卖合同，但理论上《民法典》规定的一切典型合同都有订立预约合同的可能性。在确定本案由时，首先应当正确区分预约合同还是本约合同，如果属于预约合同，不管本约是买卖合同还是其他典型合同还是无名合同，应当优先适用本案由。其次，预约合同纠纷案由规定在合同编一般规定中案由之中，与合同效力、缔约过失责任等纠纷案由并列，因此，在适用时应当优先适用预约合同纠纷案由。

预约合同作为合同的一种类型，因预约合同发生的合同效力、合同履行、解除、撤销、违约责任等纠纷，适用《民事诉讼法》关于合同纠纷管辖的规定。

七、关于意向书的法律性质

意向书在房地产交易、公司并购、股权转让等大宗交易、复杂交易等领域广泛存在。意向书的含义有广义和狭义之分，广义的意向书是指合同磋商过程中形成的冠以意向性或者类似名称的文件，狭义的意向书指合同中有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。《买卖合同司法解释》第2条将意向书、备忘录认定为预约合同，对意向书采用了广义的概念。意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质。

认定意向书为磋商性文件，实际上为狭义的意向书，此类意向书是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件。磋商性的意向书与预约存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商，实践中很容易将二者混淆。

预约与磋商性的意向书（文件）的区别，可从如下方面判断：

（1）从名称来看。一般地，如果文件名称为意向书、合作或者谅解备忘录、草约、会议纪要，甚至是原则性协议、框架性协议等，而内容又比较简陋的，可初步判断为磋商性文件，但不可拘泥于文件名称，简单、机械地将意向书类文件认定为磋商性文件。

（2）从是否具备订立本约合同的意思表示来看。对于意向书，当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种签约的初步意向。而预约则具有订立本约合同的意图。

（3）从约定的内容来看。意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性。而“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素”。因此，预约的内容具有一定确定性，一般具备本约合同的大部分或者全部条款，未能确定的，则在订立本约时进一步协商确定。此外，如果意向书约定在一定期限内订立合同，则具有预约属性。

（4）从当事人是否约定文件具有约束力来看。对于意向性文件，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示。

（5）从是否交付定金来看。如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。也即，在对意向书的性质进行认定时，应当综合考虑当事人约定文件名称、合同约定内容尤其是约束力条款、标的、数量条款、定金条款以及履行情况等进行综合审查，并作出相应认定。

需要注意的是，磋商性的意向书虽不具有法律约束力，但并不意味没有任何意义，更不意味着违反不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。

八、关于预约合同具备合同的一般要件

预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约合同而订立的合同，不能完全以本约合同内容的具体确定程度来要求预约合同的内容，因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定。从实践的情况看，意向书、备忘录等通常情形下仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。但是，如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。此外，当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立了预约合同。就此而言，立约定金本质上是预约合同的违约定金。

合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。无论是当事人订立的认购书、订购书、预订书等，还是订立的意向书、备忘录等，如果具备本约合同的构成要件，且当事人未明确约定将来一定期限内另行订立本约合同，则上述各种形式的协议应被理解为本约合同。

根据《民法典》第469条的规定，合同可以通过行为的方式订立，因此，如果当事人达成的协议具备本约合同的构成要件则即使当事人约定将来要另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，即表明当事人已经就订立本约合同达成合意，应认定本约合同成立。

九、关于预约合同与本约合同的识别标准

所谓预约，是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。将来应订立的合同是本约，约定订立本约的合同，称为预约。预约合同在形式上一般都能区别于本约合同，如多称为认购书、订购书、预订书等，多数构成预约合同。最重要的区别，就是看这个合同内容。

预约合同最本质的或者说最重要的内容特征，是以将来订立本约作为合同目的，在预约合同中一定要能够清楚地载明将来订立本约的意思表示。从司法实践来看，对于预约合同中要订立的本约内容的完备性，原则上不作过分限制，只要能够清楚地表明将来要订立本约性质和基本标的，原则上认为已经有订立本约的合意。预约合同在效力方面有一个很重要的问题，即关于预约合同能否直接向本约合同进行转化，无论是在理论上还是在国外立法上都有相关观点和立法例。肯定说认为，如果预约合同对本约的主要条款已经作了比较完备的约定，在这种情况下，直接认定成立本约。《民法典》对此未作规定，从最高人民法院司法解释还有相关裁判来看，对于预约合同向本约合同转化条件的规定是更为严格的。比如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条，除了要求预约合同对本约合同的条款作相对完备约定以外，还要求当事人已经按照本约约定来履行本约的主要合同义务此时才能把预约合同直接认定为本约合同，最高人民法院相关案例基本上也是采纳这种观点，所以预约合同向本约合同的转化效力，在我国司法实践与国外立法和理论观点还是有明显差异的。

预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，这也是困扰司法实践中的问题。审判实践中可以参考如下标准：

（一）意思表示标准

这是区分的根本标准。当事人所订立的合同，究竟是本约合同还是预约合同，应依照当事人的意思表示判断，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。

（二）名称加内容标准

预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“预定”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。司法实践中大量的预约合同存在于商品房买卖领域。是否将《商品房销售管理办法》第16条规定的全部内容作为识别本约合同标准，还存在分歧。《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等共计13项内容。为了确保对当事人双方的约束力，当事人一般在预约中仅约定如房屋坐落位置、总价款、付款方式等，通常不会包含全部13项内容。如果以全部内容作为识别标准，不仅门槛太高，不符合实际情况，导致预约与本约无异，也容易引发故意规避的道德风险。如预约合同对面积、位置、转让价款、支付方式等有明确约定，具备了合同的主要条款，此类预约的行无需另行签订本约，则可认定为本约合同。当然，其他类似合同也可按照此标准进行识别。

（三）履行标准

如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，如在房屋订购书中，合同约定了房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而买方也支付了绝大部分房款，此类合同应该被倾向于认定为本约合同；另一方面，如果合同内容不够完备，如虽然约定了面积、总价款、付款方式等，但是无法确定房屋的具体坐落位置，此时即使购房者支付了绝大部分房款，由于缺乏本约合同的主要条款，法院不能通过漏洞条款，根据法律规定进行解释确定，此类合同不能认定为预约合同。

（四）违约责任条款标准

预约合同一般不会约定违反本约合同责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。

十、关于预约合同与本约合同的区分

尽管预约合同的成立条件相比于本约合同更为简单，仅需明确本约合同的当事人和标的，但在实践中，不少预约合同的内容也很全面。

【法律问题】：如果预约合同已经就本约合同的标的、数量等“要素”达成合意，那么其与本约合同的区别何在？

【我们认为】，认定当事人之间的约定究竟是预约合同还是不具法律约束力的交易意向，核心是当事人的约定在内容上是否具体确定，因为预约合同必须具备合同成立的要件，但区分预约合同和本约合同，似不能以合同内容在明确程度上的差异为标准因为本约合同也仅需满足合同成立的要件，有时内容也很简单。从预约合同的规范目的看，预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。也就是说，预约合同之所以区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。

当事人一方面想将阶段化的谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，另一方面又想保留对最终是否完成交易的决策权，那么，即使当事人约定在将来一定期限内订立合同，但如果当事人已就需要协商并达成一致的内容形成合意且未给当事人将来订立合同保留磋商机会，则不能认定该约定构成预约合同，而应认定构成本约合同。

【法律问题】：当事人通过招投标程序已经达成合意，但因《招标投标法》第46条要求当事人在中标通知书发出后三十日内订立书面合同，故中标合同何时成立？

【我们认为】，其一，当事人应当在中标通知书发出后三十日内订立书面合同是法律规定的义务而非当事人约定的义务，即使当事人在招投标文件中对此进行了约定，也不能改变该义务的法定性。

其二，尽管当事人在中标通知书发出后三十日内要订立书面合同，但该书面合同只是将招投标文件确立的内容以合同书的方式重新表达，对于招投标文件之外的内容，虽然当事人也可以在协商一致的基础上作出约定，但如果协商不一致，就应先根据招投标文件订立书面合同其他内容的缺失则可以通过适用合同解释规则和合同漏洞填补规则予以解决，当事人对此并未保留再次磋商的机会。就此而言，中标通知书到达投标人时，成立的应是本约合同而非预约合同，书面合同的订立应理解为中标合同成立后的法定义务，而非中标合同的成立条件。

根据《劳动合同法》第10条的规定，劳动关系自用工之时即已成立，书面劳动合同只是劳动关系成立后当事人的法定义务，而非劳动合同成立的要件。

当事人于房屋买卖合同或者股权转让等合同中约定，为办理过户手续将来还须另行根据登记机构或者行政管理部门的要求订立书面合同或者网签合同，但由于当事人签订该书面合同或者网签合同是为履行房屋买卖合同或者股权转让合同等而必须完成的手续，性质上应为当事人的法定义务，因此不能将房屋买卖合同或者股权转让等合同理解为预约合同，再将根据登记机构或者行政管理部门的要求签订的书面合同或者网签合同理解为本约合同。事实上当事人在订立房屋买卖合同或者股权转让合同等协议时，已就双方需要协商一致的全部内容达成合意，并未给将来订立书面合同或者网签合同保留进一步磋商的机会。即使当事人约定将来仍要订立书面合同或者网签合同，也不是为了保留对最终是否完成交易的决策权，而是为了明确当事人为完成交易而应当实施的协助义务。

综上，如果有证据证明当事人就全部需要协商并达成一致的内容已经形成合意，且从合同解释的角度看，当事人并无在将来签订合同时再作进一步磋商的意思，则应将当事人约定将来订立的合同理解为仅是当事人为了进一步明确权利义务关系而要求在意思表示达成一致后以特定形式（如书面合同）将合同内容予以重新表达，而非另行订立本约合同。

《合同编通则司法解释》第六条第3 款规定，当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，且当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。可见，如果其真实意思并非约定在将来一定期限内另行订立合同，而仅是将已经达成的合意以特定形式重新予以表达，则不应将当事人之间的法律关系认定为预约合同关系。

判断一个约定是预约还是本约，应探求当事人的真意来确定，真意不明的，应当通观合同的全部内容确定：

（1）合同要素已经明确、合致，其他事项规定明确，已无另行订立合同必要的，为本约。

（2）如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应认定为本约。

（3）预约在交易上属于例外，当对一个合同是预约还是本约有疑问时，应认定为本约。

（4）“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。

如果当事人未明确约定将来一定期限内还要另行订立合同，则在当事人之间的约定已满足本约合同成立条件的情况下，就应认定当事人之间成立的是本约合同而非预约合同。

十一、关于要物合同或要式合同与预约合同的认定

【法律问题】：

在要物合同中，当事人已经达成合意但未交付标的物，此时是否成立预约合同关系？

【我们认为】，法律规定某类合同须以交付标的物作为合同成立的要件，自然是认为此类合同极为特殊，因而仅当事人之间达成的合意并不具有约束力，只有在当事人交付标的物后，该合意才能对当事人产生约束力。法律规定要物合同的目的，无非将标的物的交付作为督促当事人审慎交易的途径。如果认为标的物交付之前的合意具有预约合同的效力，则法律规定要物合同的目的自然会落空。因为预约合同是当事人“约定”将来订立本约合同，而要物合同并非当事人约定将来要订立本约合同，而是本约合同自身须以标的物的交付为成立要件，即使允许当事人于一定条件下在标的物交付前撤销预约合同，也不能完全实现要物合同的规范目的。

在要式合同中，也不能认为当事人达成合意但未采用法律、行政法规规定的特定形式时的法律关系构成预约合同，因为特定形式是本约合同的成立要件，当事人未采取特定形式要件，仅仅是本约合同不成立，但这绝不意味着当事人之间就必然成立预约合同关系。除非当事人另外订立预约合同，约定在将来一定期限内订立本约合同，否则，不能认为当事人在采取特定形式之前，就已经成立预约合同关系。《民法典》第491条第1款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”可见，这里的确认书仅是合同成立的要件，欠缺确认书这一形式要件，即导致合同不成立，而非成立预约合同但不成立本约合同。

实践中必须将作为本约合同载体的书面合同与这里的确认书区分开来。这就涉及意思表示的解释，即要探求当事人的真实意思究竟是将来还要订立本约合同，还是仅要求将已经达成的合意以确认书的形式予以表达。如果是前者，则当事人之间构成预约合同关系，但如果是后者，则当事人之间并不存在预约合同关系。如果认为当事人在签订确认书之前已经存在预约合同关系，则当事人在达成合意后就“不得不”签订确认书，这显然与当事人的真实意思是不符的，因为当事人的真实意思是只有签订了确认书，自己才受意思表示的约束。

综上，预约合同的存在须以当事人有订立预约合同的意思为前提，如果当事人仅有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能硬生生地解释出一个预约合同来。无论是在要物合同还是要式合同中，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在标的物交付前或者法定形式具备前当事人之间已经存在预约合同关系。在当事人为将来订立合同交付立约定金的情形下，应当解释为当事人之间存在预约合同关系。《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。需要指出的是，这里的“主合同”系指当事人约定将来要订立的合同，因此是本约合同，而本约合同在立法定金交付时并不存在，故根据担保的从属性，其不能成为定金合同所担保的对象。在我们看来，能够成为立约定金担保对象的，应是约定将来订立合同的预约合同。也就是说，由于立约定金是为担保将来订立合同而交付的定金，因此，一旦当事人交付立约定金，也就意味着当事人之间还存在一个以在将来一定期限内订立本约合同为内容的主合同，即预约合同。就此而言，立约定金实质上就是预约合同的违约定金。

《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”显然，该条所称“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金”即表明当事人之间存在预约合同关系，而所谓“作为订立商品房买卖合同担保”，也就是担保预约合同的履行。

十二、预约合同向本约合同的转化

一般认为，当事人先订立预约合同后订立本约合同有两点原因：

一是订立本约合同的条件尚不成熟。

二是当事人虽然就合同的主要内容达成一致，但未就全部关注的内容达成一致，为将阶段化谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，同时又保留对最终是否完成交易的决策权。

在第一种情形下，既然当事人选择先订立预约合同后订立本约合同的原因是签订本约合同的条件尚不成熟，那么，在订立本约合同的条件成熟后当事人之间签订的预约合同是否自动就转化为本约合同？

【我们认为】，预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系。在因开发商尚未取得预售许可证而签订预约合同的情况下，当事人一方只能依据该预约合同请求对方在开发商已经取得预售许可证后订立商品房预售合同或者买卖合同，不能直接请求对方履行商品房预售合同或者买卖合同，故该预约合同不应被认定无效。即使事后开发商取得预售许可证，预约合同也不能当然转化为本约合同，而需当事人另行依据预约合同订立商品房预售合同或者买卖合同。也就是说在预约合同成立并生效后，即使开发商已经取得预售许可证，当事人对于是否签订商品房预售合同或者买卖合同也仍然享有最终的决策权，否则预约合同将会被当事人用来规避法律、行政法规关于商品房预售须取得预售许可证的规定。

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容并不是该协议可以被认定为本约合同而非预约合同的关键之处，因为预约合同也要具备合同的成立要件。因此，《商品房买卖合同司法解释》第5条的意思是，即使商品房的认购、订购、预订等协议本来在性质上仅是预约合同而非本约合同，但在“出卖人已经按照约定收受购房款”的情形下，该预约合同也已转化为本约合同。

【法律问题】：

为什么“出卖人已经按照约定收受购房款”能够使预约合同转化为本约合同？

【我们认为】，预约合同的标的是将来订立本约合同，因此，收受购房款的行为并非履行预约合同的行为，而是履行本约合同即商品房买卖合同的行为。尽管当事人在预约合同成立并生效后仍须签订本约合同才能最终完成交易，但根据《民法典》第135条的规定，本约合同的订立既可以采取书面形式、口头形式，也可以采用其他形式。《民法典总则编司法解释》第18条规定：“当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。”据此，当事人之间的约定虽然只是预约合同，但当事人事后实施的行为足以表明其已作出订立本约合同的意思表示，且符合本约合同的成立条件，则本约合同自然已经成立。

十三、关于当事人违反预约合同的基本观点

当事人之所以先订立预约合同而不直接订立本约合同，往往是当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。由于当事人对是否将交易推进到订立本约合同享有决策权，因此，如何认定当事人违反预约合同，也是实践中难以解决的问题之一。

【我们认为】，预约合同生效后，当事人明确拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约合同的违约责任。至于如何判断当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

十四、当事人违反预约合同的情形

实践中，当事人违反预约合同有两种情形：

一是明确拒绝签订本约合同或者以其行为表明拒绝签订本约合同（如已将房屋卖给第三人）；

二是以双方无法就某项合同内容达成一致为由而拒绝签订本约合同。

在第一种情形下，当事人的行为违反预约合同较为容易判断，但在第二种情形下当事人以无法就某项合同内容达成一致为由而拒绝签订本约合同，究竟是借口还是事实，则难以判断。合同编通则司法解释规定，预约合同生效后，如果当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，人民法院就应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务，应承担违约责任。

【法律问题】：如何判断当事人在订立本约合同时是否诚信磋商？

一般认为，当事人在签订预约合同后，虽然保留对是否最终完成交易的决策权，但也负有诚信磋商的义务，否则预约合同的订立就没有意义。显然，即使没有预约合同，当事人在磋商订立合同过程中也要遵循诚信原则，否则就要依据《民法典》第500条的规定承担缔约过失责任，因此，这里的诚信磋商并非仅指当事人不得违反依据《民法典》第500 条确立的先合同义务。与先合同义务通常系法定的消极义务不同，在当事人订立预约合同的背景下，当事人还应承担促成本约合同得以订立的积极义务。因此，判断当事人是否诚信磋商的标准应是当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立。

十五、如何判断当事人订立本约合同的努力

【法律问题】：如何判断当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立？

【我们认为】，审查当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立，关键是看当事人在谈判订立本约合同的过程中所提出的条件是否合理。如果当事人所提条件不合理从而导致本约合同未能订立，即可认定当事人未尽诚信磋商的义务，进而构成违反预约合同。

【法律问题】：如何判断当事人所提条件是否合理？

【我们认为】，主要是看该条件是否明显背离预约合同的内容。当然，这里说的预约合同的内容，既包括当事人在预约合同中就本约合同的内容已经明确作出的约定，也包括根据合同解释、合同漏洞填补规则可以获得的内容。如果当事人所提条件明显背离预约合同的约定或者与根据合同解释、合同漏洞填补规则获得的内容明显不一致，即可认定当事人未尽合理努力促成本约的订立，有违诚信磋商的义务。

十六、关于预约合同内容的理解

预约合同应具备合同的成立要件，因此内容应当具体确定。从实践的情况看，尽管有些预约合同不如本约合同的内容详尽细致，但也应包含本约合同的当事人、标的等内容；有的预约合同更是对未来的本约合同内容作了较为详细的约定。在此背景下，当事人在磋商订立本约合同的过程中，就不能背离预约合同已经达成的合意。此外，即使当事人在预约合同中约定对某项内容在订立本约合同时仍须进一步磋商，当事人在磋商订立本约合同的过程中所提条件也不能明显背离预约合同已经确立的内容。例如，当事人在商品房买卖的预约合同中暂定价格为每平方米6000元，但在订立商品房买卖合同时，因房价暴涨至每平方米1.2万元，开发商主张以市场价格订立商品房买卖合同，就属于所提条件明显背离预约合同的约定，因为预约合同虽然明确价格是暂定的，但也为订立本约合同划定了一个大致的价格区间，如果当事人在磋商订立本约合同时严重背离这个价格区间，自然应当认定为未经合理努力促成本约合同的订立。试想，如果不考虑预约合同约定的暂定价格而以订立本约合同时的市场价格为条件订立本约合同，当事人订立预约合同的意义又何在？当然，如果当事人未在预约合同中约定本约合同的价格，自应理解为当事人系以市场价格或者政府指导价作为本约合同的价格。此时，当事人一方的报价明显偏离市场价格或者政府指导价，也应被认定为违反诚信磋商的义务。

对于当事人在预约合同中未涉及的内容，自然无法以预约合同约定的内容为依据判断当事人在磋商订立本约合同的过程中是否已尽努力促成本约合同订立的义务。此时，就应以根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容为依据来判断当事人所提条件是否合理。这是因为，尽管当事人订立预约合同的目的，是想排除未经当事人协商即直接通过合同解释合同漏洞填补规则来确定合同内容，但通过合同解释、合同洞填补规则确定的内容毕竟是较为公允的内容，虽然不一定完全符合当事人的心意，但也为当事人磋商订立本约合同划定了一个合理范围。如果当事人在磋商订立本约合同时提出的条件与根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容明显不一致，就应认为当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。例如，当事人在预约合同中未就价格作出约定，通过合同解释也无法获得当事人对价格的约定，在磋商订立本约合同的过程中，一方提出以超出市场价格30%的价格作为订立本约合同的条件，即可认定该当事人未尽合理努力促成本约合同的订立，违反预约合同关于订立本约合同的义务，应承担相应的违约责任。当然，有的当事人提出的价格虽然高于市场价格，但不能据此认定当事人在磋商订立本约合同的过程中存在不诚信行为，因为既然是磋商，就应允许讨价还价，而报价适当高于市场价格也是讨价还价的前提和基础。不过，如果报价不仅高于市场价格，而且当事人还拒绝讨价还价，就可以认定当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。

综上，尽管当事人在缔结预约合同后仍然享有对最终是否完成交易的决策权，但在磋商订立本约合同时，仍应尽合理努力促成本约合同的订立，否则，即可认定当事人违反诚信磋商的义务，应承担违反预约合同的违约责任。只有在经过诚信磋商仍无法就未决事项达成一致导致本约合同未能订立时，才能认定当事人未违反预约合同。根据本条的规定，人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

十七、关于不可抗力和情势变更对预约合同后续的影响

在预约合同订立后，如果发生不可抗力，当事人可根据《民法典》第563条第1款第1项的规定请求解除合同，且无须承担违约责任。

如果情势发生变更导致按照预约合同订立本约合同显失公平，当事人也可根据《民法典》第533条的规定请求变更或者解除预约合同。例如，在前述当事人于预约合同中暂定价格为每平方米6000元，但于磋商订立本约合同时价格暴涨至每平方米1.2万元的场合，如果能够认定预约合同的基础条件确实发生了当事人在订立预约合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行预约合同对当事人一方明显不公平，且当事人无法通过重新协商就价格问题达成一致，就可以请求对预约合同中的暂定价格进行调整或者请求解除预约合同，以避免因违反预约合同承担违约责任。

十八、当事人对于本约合同未能订立是否须承担违反预约合同的违约责任？

【法律问题】：当事人对于本约合同未能订立是否须承担违反预约合同的违约责任？

一般认为，即使存在预约合同，本约合同的订立仍须当事人意思表示一致。当然，对于预约合同中就本约合同的内容已经作出的约定，当事人在订立本约合同时应予承认并遵守，但对于未在预约合同中约定的条款，则仍需当事人达成一致。不过，虽然当事人有进一步协商的机会，但因有预约合同的存在，当事人仍有诚信磋商的义务。当事人在磋商订立本约合同时违反诚信原则，就应认定构成违反预约合同。《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”可见，当事人一方承担违反预约合同的违约责任，须以可归于责该当事人的事由导致本约合同未能订立为前提。而判断当事人的行为是否具有可归责性，则须以是否存在违背诚信原则的行为为依据。在当事人经诚信磋商仍不能订立本约合同的场合，不应认定当事人存在违约行为，因此，任何一方均可请求解除预约合同。

十九、关于违反预约合同的违约责任

预约合同审判中，对预约合同的违约责任认定是重大问题之一。《民法典》对于预约合同的违约责任没有单独规定，作为一种有名合同，当然可以适用本约的违约责任相关规则，无论是违约责任的形式还是违约责任的抗辩事由，包括不可抗力、情势变更都可以在预约合同中适用。在确定预约合同的违约责任时主要有两个争点：一是当事人拒绝按照预约合同来订立本约时能否适用强制履行的责任形式。即能否要求强制缔结本约；二是预约合同的违约损害赔偿计算问题。

关于违反预约合同的违约责任，历来存在应当磋商说和必须缔约说两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务不能强制当事人订立本约：后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。《民法典合同编通则司法解释》没有明确规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，仅对违反预约合同的损失赔偿进行规定。

如何计算违反预约合同的损失赔偿额？

也是实践中一个较难解决的问题。一种观点认为，为凸显预约合同和本约合同的区别，可以参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额；另一种观点认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额。

【我们认为】，一方面，参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额可能导致预约合同的功能丧失殆尽，因为即使没有预约合同，当事人在磋商订立本约合同的过程中有不诚信的行为，对方也可就信赖利益主张赔偿责任；另一方面，参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额也可能导致预约合同与本约合同的区分没有必要。较为稳妥的方案应该是，在违反预约合同的情况下，应由法院在本约合同的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。尤其是，在预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、价款或者报酬等主要内容均达成合意的情况下，当事人请求参照本约合同的履行利益承担违反预约合同的赔偿责任的，人民法院应予支持。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度地保护当事人的交易安全。

二十、关于预约合同的违约损害赔偿责任

对于预约合同，由于合同内容不是具体民事权利义务，主要内容是将来订立本约，所以违反预约合同以后，直接按照合同内容来计算违约损失的大小很困难。从现有实践处理原则来看，首先，如果当事人订有预约定金、违约金条款的在一方当事人违反预约合同时，原则上可以直接适用上述约定处理。对于违约金条款能否适用过高过低调整规则，可以根据案件的具体情况作出判断。第二种情形是在当事人未订有定金与违约金条款的，违反预约合同以后，违约损害赔偿的范围如何确定？

在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解适用中，最高人民法院提出预约合同，相对本约合同仍然处于缔约阶段，所以预约合同的违约赔偿责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任的范围笔者认为这种理解大致是准确的。预约合同的违约损失的总体范围应该不低于本约缔约过失责任，但是不高于本约违约责任，也即以本约履行利益损失作为上限，以本约缔约过失责任作为基础作为下限来判断。如果按照本约的缔约过失责任计算，违反预约合同的违约损失大小，大致要参考本约信赖利益损失的计算方法来确定本约的信赖利益损失，大致包括所受损失和所失利益两部分。所受损失主要指的是为缔约而支付相关的费用利益损失。所失利益，主要是指消极的损害即订约机会丧失的损失。

二十一、关于预约合同违约能否判决继续履行？

【法律问题】：预约合同生效后，一方当事人不履行订立本约合同的义务或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，对方当事人是否有权请求人民法院判决继续履行？

【我们认为】，在将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下，不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济。理由有如下几点。

其一，当事人之所以先订立预约合同而不直接订立本约合同，就是因为双方未能就共同关注的全部实质性内容达成一致，但又想将已经达成一致的内容予以固定并赋予其法律约束力，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，无异于承认意定的强制缔约，这显然不符合当事人真实的意思表示。在强制缔约的情形下，虽然未经当事人协商一致的内容均可由裁判者通过适用合同解释规则、合同漏洞填补规则来获得，但这恰恰是当事人不直接订立本约合同而先订立预约合同所希望避免的。也就是说当事人订立预约合同的目的，就是要保留自己对订立本约合同的决策权，这就包括对本约合同内容的决定权，从而排除裁判者直接依据合同解释规则合同漏洞填补规则来确认本约合同的内容。在当事人未就全部关注的实质性内容达成一致而签订本约合同的情形，直接由裁判者决定本约合同的内容不符合私法自治的原则。

其二，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施将可能导致预约合同的规范功能丧失殆尽。在承认可以通过继续履行对违反预约合同的违约行为进行救济的国家或者地区，大多认为在当事人不履行订立本约合同的义务时，可由法院判决该当事人履行订立本约合同的义务，目在其不履行订立本约合同的义务时以判决代替当事人的意思，进而要求当事人依据法院的判决履行本约合同确定的义务，并为诉讼经济考虑，允许当事人在同一诉讼中将履行订立本约合同的诉讼请求与根据判决履行本约合同的诉讼请求一并提出，合并审理。显然，这样处理的结果是当事人订立预约合同和订立本约合同在结果上并无实质区别。如此一来，我们承认预约合同并将其与本约合同区别开来的意义又何在？

其三，我国现行法并无以法院判决代替当事人意思的规定，且未来的民事强制执行立法亦无承认法院判决代替当事人意思的必要。在承认对违反预约合同的违约行为可以采取继续履行予以救济的国家或者地区，其强制执行法大多明确规定在特定情形下可由法院的判决代替当事人订立合同的意思。在笔者看来，此种由法院判决代替当事人意思的做法，可能主要根源于这些国家或者地区承认物权行为理论。根据物权行为理论，当事人订立的买卖合同、抵押合同等仅在当事人之间产生债权债务关系，而不能直接引起物权变动，物权的变动须当事人另行达成物权合意，并践行法定的公示方式。问题是，如果订立债权合同后，无法就物权行为达成合意，当事人能否请求强制履行债权合同，从而使当事人达成物权变动的合意?由于承认物权行为理论的国家或者地区大多坚持实际履行原则，因此，其强制执行法几乎都规定在当事人无法达成合意时，可以由法院判决代替当事人的意思，从而避免因承认物权行为理论而给实际履行原则造成冲击。我国民法不承认物权行为理论，认为当事人签订的买卖合同、抵押合同等协议已经包含当事人引起物权发生变动的合意，无须当事人在上述协议之外另行订立物权合同，自然也不需要未来的《民事强制执行法》规定在当事人无法达成合意时以法院判决代替当事人的意思。此外，需要指出的是，即使在承认物权行为理论的国家或者地区，以法院判决代替当事人的意思虽然有其必要性，但债权行为与物权行为的关系并不同于预约合同与本约合同的关系，在当事人仅订立预约合同的情形下，如果以法院判决代替当事人订立本约合同的意思，必将导致预约合同存在的价值大打折扣。

如前所述，不少人担心，如果不允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的方式进行救济，预约合同的规范功能就无法实现，因为当事人订立预约合同的目的就是约定将来要订立本约合同，在一方不行订立本约合同的义务时，只有强制其履行订立本约合同的义务，才能实现预约合同的规范功能，进而制裁当事人的不诚信行为。

【我们认为】，这一担心虽然不无道理但引起此种顾虑的真正原因，一是过去的司法实践将大量属于本约合同或者已经转化成本约合同的情形误解为当事人之间仅存在预约合同关系，二是过去的司法实践往往将违反预约的损失赔偿额界定为订立本约时的信赖利益，导致当事人之间的交易安全未能获得有效保障。事实上，如果将当事人不再为自己保留磋商机会的情形排除在预约合同的范围之外，就不应担心失去继续履行的救济方式，会影响到预约合同的规范功能。就此而言，应当严格将预约合同和附生效条件的本约合同区别开来，因为在后者的情形下，条件一旦成就，本约合同即生效，并不存在当事人对于本约合同的订立仍然享有最终决策权的问题。有人认为，预约合同能否实际履行应根据预约合同未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。显然，如果是客观未决事项，则应属于本约合同所附的条件，只有主观未决事项，才涉及另行订立本约合同。此外，有人认为，应区分预约合同中是否包含未来本约合同的主要条款并以此为基础分别适用必须磋商说和必须缔约说：也有人认为应将预约合同区分为简单预约合同、标准预约合同和完整预约合同，只有完整预约才能够适用强制履行。

【我们认为】，预约合同包含未来本约合同的主要条款并不意味着当事人未给自己留下最终决策空间，且实践中也不存在所谓完整预约合同的问题，因为既然是预约合同，就意味着当事人还有需要进一步协商的事项尚未达成一致。

【我们认为】，在严格将预约合同限制在当事人对是否最终完成交易保留决策权的背景下，预约合同的规范功能完全可以通过违反预约合同的损失赔偿来实现。本司法解释虽然没有明确规定当事人一方违反预约合同，对方不得请求继续行，但从本条第1款关于“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”的规定来看，不难得出，如果当事人请求强制履行预约合同，人民法院自不应予以支持。

【我们认为】，在订立预约合同后，当事人对是否最终完成交易享有的决策权体现在两个方面：其一，未经双方协商一致的内容不能直接由裁判者根据合同解释、合同漏洞填补的规则来获得，而应由当事人通过订立本约合同予以确认；其二，在一方当事人不履行预约合同的场合，对方当事人不能请求人民法院强制履行该预约合同而只能请求其承担损失赔偿责任。

二十二、关于违反预约合同的赔偿范围

违反预约的赔偿范围是赔偿履行利益还是信赖利益？

从审判实践中来看，有观点认为应赔偿履行利益，也有观点认为只应赔偿信赖利益，在信赖利益的范围上，是否包括机会利益损失，也存在不予赔偿、酌情赔偿以及全额赔偿三种不同做法。

履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益赔偿是使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。由于对预约合同的法律效力总体而言采取区分说，相应地，在赔偿范围也应当加以区分。对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约与本约差异无从体现。预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。对于简单预约、典型预约：原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，一般而言，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。

需要注意的是，预约的赔偿责任也适用减轻损害规则、损益相抵规则。

【法律问题】：违反预约合同的损失赔偿范围如何界定？

显然，违反预约合同的赔偿范围应该是预约合同的履行利益。但是，由于预约合同的标的是将来订立本约合同，在本约合同未能订立的情况下，如何计算违反预约合同的行利益无疑是一道难题。在以往的司法实践中，考虑到违反预约合同与本约合同的不同，不少人将违反预约合同的损失赔偿界定为订立本约合同过程中的信赖利益，从而与本约合同的履行利益相区别。尽管这一做法有一定道理，但也存在架空预约合同的问题，因为即使没有预约合同，根据《民法典》第500条的规定，如果当事人在订立本约合同的过程中存在不诚信的行为且给对方造成损失，也须就对方的信赖利益承担赔偿责任。可见，将违反预约合同的赔偿范围界定为订立本约合同的信赖利益，不足以实现预约合同的规范目的，这也是有人担心仅通过损失赔偿不能完全保障当事人交易安全的原因所在。正因如此，有人认为，为保障当事人的交易安全，应根据本约合同的履行利益界定违反预约合同的赔偿范围。

显然，如果根据本约合同的履行利益界定违反预约合同的赔偿责任，同样将导致预约合同被架空，因为违反预约合同和违反本约合同在赔偿范围上将没有区别。

【我们认为】，一方面，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，但另一方面，违反预约合同的赔偿范围也不能限制在订立本约合同的信赖利益，而应由法官根据预约合同所体现的交易成熟度在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间进行酌定。也就是说，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。

【法律问题】：如何判断预约合同所体现的交易成熟度呢？

【我们认为】，预约合同是交易阶段化的产物，因此，判断预约合同所体现的交易成熟度有两个指标：一是预约合同的内容的完备程度：二是订立本约合同的条件的成就程度。

所谓预约合同的内容的完备程度，是指预约合同就将来所要订立的本约合同的内容是否进行了约定以及约定是否全面细致。如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定（这是预约合同成立的必备要件），而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高；相反，如果预约合同仅就本约合同的主体和标的进行了约定，未涉及本约合同所涉标的的数量、价格等，则意味着预约合同所体现的交易成熟度较低。从实践的情况看，有些预约合同已经就将来所要订立的本约合同的主要内容已经达成一致，虽然约定了将来还要订立本约合同，但当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字。此时，就应该参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围。但是，如果预约合同非常简单，仅就本约合同的主体和标的作了约定，其他都需要等签订本约合同时再进行协商，就说明当事人之间的交易还处在初始阶段，对当事人的保护也只能停留在这一阶段，因此，在计算违反预约合同的赔偿范围时，就要更接近订立本约合同的信赖利益。这是第一个要考虑的因素。

第二个要考虑的因素是，订立本约合同的条件是否成就。这是因为，在一些情形下，当事人之所以选择先订立预约合同后订立本约合同，是因为当时直接签订本约合同的条件还不成就，例如开发商尚未取得预售许可证。考虑到开发商是否能够取得预售许可证存在一定的不确定性，即使预约合同约定的内容非常全面，但如果开发商--直未能取得预售许可证，也不能参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围，而应当考虑开发商未来获得预售许可证的可能性，在订立本约合同的信赖利益与本约合同的履行利益之间进行酌定。

总之，根据预约合同所体现的交易成熟度，由人民法院在订立本约合同的信赖利益与履行本约合同的可得利益之间酌定违反预约合同的损失，既可以保障当事人之间的交易安全，也可以实现预约合同的规范功能。也就是说，通过违约损失赔偿，即足以实现对违反预约合同的行为进行救济。对此，本条第2款在尊重当事人意思自治的基础上，明确规定对违反预约合同的损失赔偿，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。事实上，此种处理方法，在实践中也早已有之。

例如，在仲某清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中，一审判决认为，金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲某清相应的损失，但仅确定10000元赔偿金额。对此，二审判决指出：一审判决确定的赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲某清150000元。至于仲某清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000元至20500元的价格赔偿其经济损失，二审判决认为：由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，而根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形，且虽然仲某清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异，故仲某清主张的赔偿金额，不能完全支持。可见，在本案中，当事人主张根据本约合同的履行利益来确定违反预约合同的损失赔偿额，一审判决似是按照订立本约合同的信赖利益来认定违反预约合同的损失赔偿额，但二审判决既未按照订立本约合同时的信赖利益计算，也未根据行本约合同的可得利益计算，而是根据预约合同所体现的交易成熟度（如涉案意向书所指商铺的确切情况、商铺的价格等），在信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额，可供参考。