以招投标形式成立的合同属于预约还是本约？

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案情简介

原告（反诉被告）系某村经济合作社，2012年10月10日，原告村集体由村委会对闲置的本村学校及土地使用权以招标形式公开发包、租赁。被告成某（反诉原告）以31.1888万元的租赁费与村集体达成合意，并交纳押金5000元，但因故双方没有签订书面合同。时任村委会主任齐某在会上承诺：如与中标者不能落实承包合同，由村委会承担每天100元损失费。因至今没有签订书面承包合同，成某以村集体未履行承诺为借口，除交纳押金5000元外没有交纳任何承包费，自2014年底以竞标人身份占有、使用学校土地及房屋至今。

2024年2月20日原告某村经济合作社诉至法院，请求：1.确认2012年10月10日村委会主任在广播会上的承诺（每天100元损失费）只在两天内有效，两天后为无效；2.判令被告成某交出案涉学校使用权，并赔偿占用学校期间给村集体造成的损失70400元（按11年计算）；被告所交纳押金5000元及利息可依法退还。被告成某提出反诉：1.请求法院判令反诉被告履行签订正式书面承包合同的义务；2.请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告违约金（每天100元损失费）共计438000元。

法院审理

法院经审理认为，本案属于排除妨害纠纷。某村集体公开对外发包学校使用权，与成某以招投标形式达成合意后，齐某代表村集体承诺“…如订不成合同，由村委会承担每天100元损失费…”“…即日起两天订合同生效…”，即双方当事人明确约定在一定期限内（两日内）订立（租赁）合同，且能够确定所要订立合同的主体、标的、租赁期限（15年）、租赁费（31.1888万元）等具体内容，符合预约合同的构成要件；同时，虽双方当事人对合同种类、租赁期限、租赁费总额等内容达成合意，但尚有部分内容（包括交费方式、权利义务、违约责任等）须进一步协商、完善。依据双方约定（订立合同时生效）和法律规定，双方并未成立本约合同，只成立预约合同。因后续双方未签订本约合同，故成某占用学校的行为属于侵害集体权益的行为，应承担排除妨害、赔偿损失的法律责任。

法院依法作出判决：成某将案涉学校返还给某村经济合作社并赔偿因占用案涉学校造成的损失，驳回成某要求继续签订正式书面合同的反诉请求；某村经济合作社应退还成某5000元押金及利息，并承担违约金5000元。判决后，双方均未上诉，现已发生法律效力。

法官说法

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条明确了预约合同的概念和种类：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。预约是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同，本约是具有民事权利义务给付内容的一般合同。只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立。

本案中，村集体与成某之间关于学校租赁事宜的会议记录，应认定为预约还是本约，这关系到成某占用学校行为性质的认定以及违约责任的认定和后果。按照大多数观点，整个招标过程中，招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺，一旦中标，即视为双方订立本约。而涉案学校的租赁事宜虽以招投标形式进行，但并非法律意义上的招投标，村委会向全体村民进行简单公告并主持会议，缺乏标准的招投标程序，属于村集体内部的公开竞价，不能单纯将其认定为招投标行为，进而认定双方之间成立本约合同。判断当事人之间成立预约还是本约，需要法院以当事人的意思表示为根本标准，结合其他方面的因素来予以考量。

首先，当事人的意思表示是区分预约合同与本约合同的根本标准。本案中，双方约定在一定期限内（两日内）订立租赁合同（本约），表明双方当事人意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。而且，如果当事人在合同中明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。

其次，名称加内容也是区分预约与本约的重要标准。预约合同并不直接指向具体的权利变动内容，一般有“意向”“定金”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样。本案中，双方明确约定了合同订立主体、标的、租赁期限、租赁费等具体内容，但是其他重要内容（交费方式、权利义务、违约责任等）则需要由本约合同来进一步明确。

最后，合同的履行程度也是判断的重要内容。如果预约的主要内容完备，且一方当事人履行了主要合同义务，比如在房屋订购书中，合同约定了房屋坐落位置、总价款、付款方式等主要内容，而买方也支付了绝大部分房款，此类合同应被倾向于认定为本约合同。此外，预约合同一般不会约定违反本约合同的责任，通常约定在一定期限内不订立本约合同的责任。如本案村委会承诺的“如不签订合同，每天由村委会承担100元损失费”，是对不签订本约合同所约定的违约责任。

因此，法院根据双方当事人的意思表示与合同内容，依法认定双方就学校租赁事宜形成的会议记录成立预约合同。同时，法院在本案审理过程中，严格遵循自愿、平等原则，积极引导双方当事人就预约合同中的未决事项进行磋商。虽诉讼期间双方未能达成一致，但判决生效后，当事人依裁判指引于后续协商中成功和解，并继续履行签订本约合同的义务，实现了合同目的。本案为类案处理提供了经验办法，取得了良好的法律效果与社会效果。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。