陕西
作者：周军律师.
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在建筑工程领域，“内部经营承包” 是常见的经营模式 。但司法实践中，不少企业试图通过 “约定内部承包” 掩盖违法转包、挂靠等行为。
那么，有哪种约定的《内部经营承包合同》仍属违法转包？
最高院在《四川攀峰路桥建设集团有限公司与蒲贵等合同纠纷再审案》中明确：
《内部经营承包合同》约定，实际施工人负责全面履行施工合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，此种约定属于转包。
本案焦点是：蒲某与某路桥公司签订的《内部经营承包合同》的性质。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的相关法律及司法解释。
某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。
而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。
本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。
而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。
综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。某路桥公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。
周军律师提醒，《内部经营承包合同》即便写明 “内部管理”“自主经营” 等条款，若实质符合违法转包的法定要件，仍会被认定为违法转包。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。
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