商事习惯优先效力的多维度透视：从理论根基到司法实践

1 商事习惯优先效力的理论基础

商事习惯在民商法体系中的优先效力并非凭空产生，而是深深植根于商法自身的理论逻辑与价值取向之中。这种优先性主要体现在三个相互关联的理论维度上，共同构成了商事习惯优先效力的坚实理论基础。

意思自治的延伸与具象化是商事习惯优先效力的首要理论支撑。商事习惯本质上是商人群体在长期交易实践中形成的自发秩序，是商人共同体对交易规则的集体选择。相较于国家制定的任意性规范，商事习惯更直接地反映了商人群体的真实合意与商业实践的客观需求。在制度经济学视角下，商事习惯被视为商主体通过渐进式反馈和调整性演化过程形成的交易规则，借助群体内部非正式惩罚机制获得约束力。这种内生性规则具有高度的专业性和针对性，能够精准反映特定行业或交易领域的特殊需求。例如在航空运输业中，航空公司根据机票价格采取差异化的退票规则（如特价机票仅退机建费），虽然表面上看似对消费者不公平，但实际上这种规则已内化为交易价格的构成要素，反映了航空运输业的特殊运营规律和风险分配机制。

交易效率与成本优化的经济理性构成了商事习惯优先效力的第二重理论基础。商事交易追求快捷性与确定性，而商事习惯作为被行业普遍接受的行为模式，能够显著降低交易成本，提高商业活动的可预期性。在复杂多变的商业环境中，商人需要一套稳定且被广泛认可的规则体系来减少谈判成本、加速交易进程。商事习惯正是通过为交易各方提供默认规则（default rules）而满足这一需求。当交易各方在合同中未就某些事项作出明确约定时，援引既有的商事习惯可以避免冗长的协商过程，迅速填补合同漏洞。这种效率优势在全球化商业环境中尤为突出，国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）之所以被广泛采用，正是因为其为跨国贸易提供了清晰、统一的责任划分规则，大幅降低了国际交易的缔约成本和履约风险。

规范互补性与动态适应性是支撑商事习惯优先效力的第三重理论维度。商事习惯与国家制定法之间并非简单的替代关系，而是形成了一种功能互补的互动结构。一方面，商事习惯能够弥补成文法的滞后性与抽象性。法律制定程序复杂、周期漫长，难以适应商业创新的快速步伐；而商事习惯则具有天然的灵活性，能够及时回应商业实践的变化需求。另一方面，商事习惯经过长期实践检验后，往往会被立法机关吸收转化为成文法规则，形成“习惯→法律”的升华路径。例如，许多国家的商法典条款实质上是对既有商业惯例的成文化确认。这种互补关系在《民法典》第510条中得到了典型体现：在合同存在漏洞时，交易习惯的适用顺位优先于法律任意性规定，体现了立法者对商事习惯作为“初级规则”地位的认可。

2 优先效力的法律依据与层级

商事习惯的优先效力并非抽象原则，而是在我国现行法律体系中具有明确规范基础。通过梳理相关法律规定和司法解释，可以清晰勾勒出商事习惯在法源层级中的位置及其适用顺位规则。

2.1 法源体系中的商事习惯

在中国法源体系中，商事习惯的定位具有多层次性。《民法典》第10条确立的习惯法源地位为商事习惯的司法适用提供了基础性依据，该条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”虽然该条未明确区分民事习惯与商事习惯，但为民商事领域的习惯适用提供了总则性依据。在合同领域，《民法典》第142条、第480条等多达29个条款明确提及交易习惯，构建了交易习惯在合同解释、履行及漏洞填补中的具体适用规则。

值得特别关注的是，《合同编司法解释》第2条对交易习惯进行了类型化区分，将其分为“当事人之间在交易活动中的惯常做法”（主观交易习惯）和“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”（客观交易习惯）。这种二元分类不仅明确了商事习惯的存在形态，也为不同类型商事习惯的适用顺位提供了判断依据。

2.2 适用顺位的层级规则

在司法实践中，商事习惯的优先效力呈现出清晰的层级结构，这一结构在《民法典》合同编中得到了充分体现：

• 合同约定优先于商事习惯：合同是当事人意思自治的直接体现，具有最高效力等级。当合同条款与商事习惯冲突时，合同约定优先适用。例如，某地习惯为先交货后付款，但当事人可约定先付款后交货。

• 商事习惯优先于任意性规范：在合同存在漏洞时，《民法典》第510条确立了明确的补充顺序：先协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；最后才适用法律任意性规定。这一顺位安排体现了立法者对商事习惯作为“最接近当事人真意”的规则地位的认可。

• 主观习惯优先于客观习惯：在交易习惯内部，适用顺位同样存在层级差异。当事人之间的系列交易习惯（主观习惯）因更贴近具体交易双方的真实意思，优先于地域习惯或行业习惯（客观习惯）适用。当多种交易习惯并存时，约束范围更小、与当事人共识契合度更高的习惯优先适用。

表：商事习惯在合同漏洞填补中的适用顺位

顺位填补依据法律依据优先原因1当事人补充协议《民法典》第510条直接体现当事人当下合意2合同相关条款《民法典》第510条反映合同整体解释原则3当事人间系列交易习惯（主观习惯）《合同编司法解释》第2条最贴近当事人交易历史4地区或行业习惯（客观习惯）《合同编司法解释》第2条反映特定交易领域的普遍实践5法律任意性规范《民法典》第511条立法者拟制的普遍公平规则

这一顺位规则在比较法上也得到广泛印证。如《日本商法典》第1条规定商事习惯优先于民法任意性规范；《美国统一商法典》第1-205条明确交易惯例可使协议条款具有特定含义，并起着补充或限制协议的作用。韩国、瑞士等国商法也有类似规定，体现了商事习惯优先效力的普遍认同。

3 司法实践中的适用机制

商事习惯的优先效力不仅停留在理论层面和法律条文上，更在司法实践中形成了具体的适用机制。通过分析典型案例和行业实践，可以揭示商事习惯如何在具体纠纷解决中发挥其优先效力。

3.1 裁判规则与典型案例

在司法实践中，法院已经形成了一套相对成熟的商事习惯适用规则，其核心在于尊重商业逻辑与维护交易预期。最高人民法院发布的指导案例充分体现了这一裁判理念。在第1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中，法院面临的核心争议是房地产中介合同中“禁止跳单”条款的效力认定问题。从形式上看，该条款限制了委托人的选择权，似乎违反了合同法关于居间合同的相关规定。但法院基于商业交易特殊性的考量，通过将禁止跳单条款解读为一种商业交易习惯，最终认可了其法律效力。这一裁判要旨表明：即使存在与商事习惯相冲突的一般法律规定，只要该习惯符合商业实践的客观需求且不违反强制性规定，法院仍可基于商事习惯的优先效力认可其约束力。

在合同解释领域，商事习惯的优先适用更为普遍。典型案例显示，当合同条款含义模糊时，法院倾向于优先采用交易习惯进行解释。例如在某货物买卖合同中，双方约定“货物到港后付款”，但对“港”的理解存在分歧（卖方理解为起运港，买方理解为目的港）。法院最终根据国际贸易惯例，认定“到港”系“到达目的港”的简称，支持了买方的解释。这一裁判体现了商事习惯在合同解释中的优先地位。

3.2 行业实践与习惯认定

不同行业形成的成文化商事习惯在司法实践中享有证明优势。在保险、运输、国际贸易等领域，行业协会制定的标准化合同条款或交易规则，往往被法院直接推定为行业惯例。例如在航空运输纠纷中，航空公司普遍采用的差异化退票规则（如特价机票仅退机建费）虽常引发消费者争议，但法院多认可其作为行业习惯的合理性，认为该规则已内化为交易价格的构成要素，并未实质导致双方权利义务失衡。

在举证责任分配上，成文化的商事习惯也享有特殊优待。根据《合同法司法解释（二）》第7条，交易习惯的存在原则上应由主张方举证。但对于成文化的商事习惯（如国际商会公布的《跟单信用证统一惯例》），法院往往降低证明标准，甚至直接予以司法认知。这种区别对待在比较法上也有印证：《意大利民法典》第9条规定，除非存在相反证据，否则推定机关和团体的正式汇编中公布的商事习惯为已经存在的商事习惯；《法国商法典》也认为，对于成文商事习惯，当事人仅承担较少的证明义务。

表：商事习惯司法适用的举证规则

习惯类型证明责任证明标准司法认知可能性当事人间习惯（主观习惯）主张方举证高度证明（需提供具体交易记录）低地区/行业非成文习惯主张方举证优势证明（需提供行业调查等证据）中成文商事习惯（行业标准、国际惯例等）主张方初步举证低度证明（提供成文文本即可）高知名国际商事惯例（如Incoterms）对方反证无需举证（法院直接认知）极高

4 理论争议与制度挑战

尽管商事习惯的优先效力已在立法和司法层面得到一定认可，但在理论建构和制度运行中仍面临诸多争议与挑战。这些争议主要集中在民商合一体制下的定位分歧、公序良俗审查的尺度把握以及司法适用中的具体操作难题等方面。

4.1 民商合一体制下的定位分歧

我国《民法典》采用民商合一的立法体例，未对商事习惯设置独立于民事习惯的适用规则，这导致商事习惯的特殊性在司法实践中常被忽视。核心争议在于：当民事单行法已有规定时，商事习惯是否仍可作为裁判依据？传统文义解释观点认为，根据《民法典》第10条“法律没有规定”的前提条件，此时应排除习惯适用。然而，这种观点忽视了商事习惯的特殊性：

• 功能差异：民事习惯多涉及婚姻家庭、继承等传统生活领域，具有较强伦理性；而商事习惯产生于专业交易场景，具有技术性和创新性特征。将二者等同对待，可能抑制商业创新。

• 效力层级争议：有学者主张商事习惯仅具“补充性解释功能”，不能作为独立法源；另有观点认为其应作为“商法基本渊源”，优先于任意性规范适用。在民商合一框架下，这种定位模糊导致司法尺度不一。

实践中，部分法院已尝试突破形式约束。如在金融衍生品交易、跨境电商等新兴领域，当现有法律难以涵盖复杂交易结构时，法院开始认可行业自律规则（如中国银行间市场交易商协会发布的《NAFMII主协议》）的优先效力，实质上赋予其商事习惯地位。但这种个案突破尚未形成稳定裁判规则。

4.2 公序良俗审查的尺度困境

《民法典》第10条将“不违背公序良俗”作为习惯适用的底线标准，但该标准在商事习惯审查中面临特殊挑战：

• 公共秩序的时代性：商事习惯多产生于技术性商业领域，而国家对经济管理的政策随市场发展不断调整。例如企业间借贷规则经历了“绝对禁止—例外允许—逐步放宽”的演变，不同时期对同一行为的合法性评价可能截然相反。这种动态性使商事习惯的适法性判断难以固守单一标准。

• 善良风俗的适用边界：民事习惯中的善良风俗多指向社会基本道德观念，而商事习惯更注重效率与风险分配。若机械适用传统善良风俗标准，可能不当干预商业逻辑。例如，在“工行哈尔滨支行诉光大银行案”中，法院认可了“不动产收益权质押”这一创新担保方式，尽管其缺乏明确法律依据，但符合金融交易习惯和商业创新需求。若严格适用传统担保规则，可能阻碍此类金融创新。

实践中更突出的问题是：当商事习惯与消费者、劳动者等弱势群体保护冲突时（如前述航空公司退票规则），如何平衡商业效率与公平保护？部分法院倾向于严格适用《消费者权益保护法》第26条，否定格式条款中不合理交易习惯的效力；而另一些法院则更尊重行业惯例，认为差异化服务定价是市场自主行为。这种裁判分歧凸显了公序良俗审查标准的不确定性。

4.3 司法适用的现实障碍

在具体案件中适用商事习惯时，法院常面临三重障碍：

• 习惯存在与否的证明难题：尤其对未成文化的习惯，当事人举证成本高昂。例如在“化工公司诉彩印公司承揽合同案”中，为证明塑料包装商标的行业标准厚度（3-4个单位），当事人需多方收集行业标准、同类合同等间接证据。而法官对专业习惯的认知有限，可能因自由心证差异导致同案不同判。

• 习惯具体内容的识别困难：同一行业可能存在地域差异或新旧习惯更替。如国际贸易中，不同港口对“FOB”风险转移时点存在不同解释，而数字技术发展又催生了新的电子提单交单习惯。法官如何识别“通行”习惯常感困惑。

• 法律适用顺位的逻辑冲突：当合同漏洞同时涉及多类习惯时（如当事人既往交易习惯与现行行业习惯冲突），如何确定适用顺位？虽然《合同编司法解释》第2条确立了“主观习惯优先”原则，但当事人可能主张行业习惯更符合当前交易真意。此时需法官综合考量系列交易频率、行业习惯的公示性等因素，缺乏明确裁判指引。

5 制度优化路径

为充分发挥商事习惯优先效力的制度功能，同时解决当前面临的理论争议与实践挑战，需要从立法完善、裁判规则统一以及习惯规范化三个维度进行系统性优化。

5.1 立法论层面的规则重构

在立法层面，亟需在民商合一体例下构建差异化规则，明确商事习惯的特殊地位。具体路径包括：

• 制定《商法通则》确立优先效力：在未来的商事立法中，应明确商事习惯优先于民法任意性规范的效力层级，确立“商事自治规范优先”原则。可参考《日本商法典》第1条模式，规定：“关于商事事项，本法无规定时适用商事习惯；无商事习惯时适用民法”。这种立法安排既尊重了商事习惯的自治性，又保持了与民法的一般衔接关系。

• 区分公序良俗的审查标准：针对商事习惯的特性，在司法审查中建立类型化公序良俗判断框架。对涉及消费者、劳动者等弱势群体的商事习惯（如格式条款），适用严格的公序良俗审查；对专业商事主体间的交易习惯（如银行间衍生品交易规则），则侧重程序公平性与风险分配的合理性审查。同时，引入“动态公序良俗”概念，承认公共秩序的经济政策属性随市场发展而演变，避免以过时的监管政策否定新兴商业实践。

5.2 裁判规则的统一与细化

在司法适用层面，最高法院应通过司法解释和指导性案例统一裁判尺度：

• 发布商事习惯适用专项解释：明确商事习惯的认定标准（如通行性、反复适用性）、证明责任分配规则（成文习惯的举证简化）及冲突解决原则（主观习惯优先、新习惯优于旧习惯等）。尤其需要细化《民法典》第10条中“法律没有规定”的认定标准，对商事领域中的“法律空白”作扩大解释，允许在已有一般性规定但缺乏具体规则时补充适用商事习惯。

• 编纂典型行业习惯司法认知清单：最高法院可联合行业协会，对金融、运输、电商等领域的成文化交易惯例（如《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》）进行司法确认，降低当事人举证成本。同时建立习惯效力层级指引，例如在保险纠纷中，当事人特别约定应优于保险行业协会发布的示范规则，而后者又优于一般交易习惯。

5.3 商事习惯的规范化建设

为提升商事习惯的确定性与可适用性，需要推动其系统化、规范化发展：

• 鼓励行业协会编纂习惯汇编：参考国际商会（ICC）编纂Incoterms的模式，支持中国国际商会、全国性行业协会等机构对本领域交易习惯进行系统整理和定期修订。经专业机构编纂公布的商事习惯，可依据《合同编司法解释》第2条获得事实推定效力，除非有相反证据否则应认定其存在。同时建立商事习惯备案公示平台，解决习惯的可知性与可及性问题。

• 构建习惯的司法审查评估体系：法院在适用商事习惯时，应建立“四步审查法”：第一步审查习惯是否存在及具体内容；第二步审查是否违反强制性规定；第三步审查是否违背公序良俗（区分民事与商事标准）；第四步审查是否与当事人真实意思冲突。通过结构化审查框架，实现商事习惯适用的规范化与可预期性。

商事习惯优先效力制度的完善，不仅关乎商业实践中的规则之治，更承载着尊重商人自治、促进商业创新的深层价值。在法治框架下构建兼顾效率与公平、自治与规制的商事习惯适用体系，正是优化营商环境的关键一环。

俞强律师 争议解决法律服务团队

核心理念：致力于通过专业、高效、务实的解决方案，为客户化解商事纠纷，捍卫核心权益，实现商业目标。

在复杂的商业环境中，争议与纠纷不可避免。如何高效、策略性地处理争议，将法律风险转化为商业优势，是企业家和高级管理人员面临的关键挑战。本团队深耕争议解决领域多年，凭借精湛的法律技艺、丰富的实战经验以及对商业逻辑的深刻理解，为客户提供贯穿争议事前、事中、事后的全流程、定制化法律服务。

我们擅长处理各类复杂的商事争议，尤其在以下领域拥有丰富经验：

• 公司股权纠纷： 股东资格确认、股东出资、公司决议效力、股权转让、股权激励、公司控制权争夺、股东代表诉讼、董监高责任纠纷等。

• 合同纠纷： 买卖、担保、借款、租赁、建设工程、房地产开发、合伙协议等合同的订立、履行、违约、解除及损害赔偿。

• 金融与资管纠纷： 银行信贷、融资租赁、保理、信托、私募基金、证券期货、金融衍生品交易及理财产品违约等。

• 破产与重组： 作为债权人、债务人、投资人或管理人的法律顾问，参与破产清算、重整、和解程序，处理衍生诉讼。

• 知识产权与不正当竞争： 技术合同、专利、商标、著作权、商业秘密侵权，以及虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争案件。

俞强律师执业机构：上海君澜律师事务所（高级合伙人）

地址：上海市浦东新区世纪大道1198号世纪汇广场一座12楼

教育背景：北京大学法律硕士

• 专业荣誉：

• 2024年“君澜专业领航奖”

• 上海政法学院实习导师