实际施工人是否可以突破合同相对性原则主张工程款

在建设工程领域，不少实际施工人都遭遇过这样的困境：自己垫钱、找人完成了工程，却因为和发包方没有直接合同，被卡在“合同相对性”的规则里，眼睁睁看着工程款被转包方、分包方拖欠。实际施工人到底能不能绕过中间方，直接找发包方索要工程款？

一、先明确：谁是法律意义上的“实际施工人”？

并非所有参与施工的主体都能被认定为“实际施工人”，司法实践中通常限定为三类主体：

1、转包合同中的转承包人；

2、违法分包合同中的分包人；

3、没有资质却借用资质施工的“挂靠人”

二、核心法律规则：附条件突破合同相对性

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人在满足以下条件时，可突破合同相对性向发包人主张权利：

1、主体适格：实际施工人限于转包、违法分包、挂靠三种情形下的实际施工主体。

但需注意，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的法官会议意见，《建工解释一》第四十三条，本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2、合同无效：实际施工人与转包人/违法分包人之间的合同因违法而无效（如无资质、超越资质、挂靠等）。

3、工程质量合格：实际施工部分需经竣工验收合格，否则发包人可拒绝支付。

4、发包人欠付工程款：发包人需存在欠付转包人/违法分包人工程款的事实，且责任范围限于“欠付金额”。

多层转包、多次违法分包的实际施工人原则上不得直接起诉发包人，但可依据《民法典》第五百三十五条提起代位权诉讼，要求发包人在转包人、违法分包人对其享有的到期债权范围内承担责任。若发包人明知挂靠事实，实际施工人可基于事实合同关系直接向发包人主张工程款。

此处，实际施工人突破合同相对性的范围仅限工程款本金及利息，因合同无效导致的违约金、预期利润等，通常无法向发包方主张，仅能向合同相对方主张。

三、实务要点与风险防范

1、固定证据，包括实际施工的证据(收集施工日志、材料采购合同、工人考勤记录、工程款支付凭证等)、合同无效的证据（转包协议、挂靠合同、发包人明知挂靠的沟通记录等）、发包人欠款的证据（可通过申请法院调查令，调取发包人与总包方的结算报告、付款流水等）。

2、风险防范，工程款主张的诉讼时效为3年，自工程竣工或权利受损之日起算，需及时起诉。审计拖延风险：发包人不得以“审计未完成”为由拒付，实际施工人可申请司法鉴定确定工程量及价款。

四、最新司法动态

最高院2025年判例明确，多层转包中的实际施工人不得直接起诉发包人，需通过代位权诉讼解决。例如，在（2025）民申字第45号案件中，实际施工人因缺乏直接合同关系且未举证转包人怠于主张债权，其诉讼请求被驳回。

部分地方法院（如杭州、北京）明确，发包人主张“已付清”需承担举证责任，实际施工人仅需初步证明欠付事实。但最高院仍倾向于由实际施工人承担主要举证义务，需结合地域司法实践调整策略。

实际施工人突破合同相对性主张工程款的法律规则，本质上是对合同严守原则的有限突破，其适用需严格遵循法定条件。实务中，建议结合具体案情制定“合同相对性+代位权”的复合维权策略，并通过梳理证据、设计诉讼路径，以最大程度保障权益。同时，发包人可通过完善付款凭证、及时结算等方式降低法律风险，避免因举证不能承担不利后果。李爱莲 | 中闻苏州律师事务所