谢澍：轰轰烈烈的刑诉法修改，最终如何落到实处？

来源 | 蓟门决策Forum

作者 | 谢澍，中国政法大学刑事司法学院教授

博士生导师，北大法律信息网签约作者

面对刑事诉讼法的修改和变革，学者们总是投入了非常大的热情和期待。但最终，问题普遍在刑诉法的具体实施之中呈现。刑事诉讼法是一个知易行难的学科，要真正理解刑事诉讼非常复杂。因此，过往学界和实务界普遍担忧，刑诉法会不会在立法上前进了一步，司法解释退一步，司法实践再退一步。轰轰烈烈的刑诉法修改，最后变成了实践中的倒退。

最近十年，网络犯罪非常猖獗，尤其电信网络诈骗屡见不鲜。针对网络犯罪问题，《刑事诉讼法》中没有相应规范应对，立法机关也没有对刑诉法的条文作出相应的修改。但这却丝毫不影响司法实践，特别是管辖问题的实践。因为当司法者认为需要扩大管辖范围时，可以通过司法解释增加连接点，进而行使管辖权。刚才陈老师提到的“远洋捕捞”中的管辖问题同样如此，规范本身比较模糊，所以造成了“远洋捕捞”的规范漏洞。因此观点认为，需要细化管辖规则，以确定管辖避免“远洋捕捞”。但矛盾的是，在解决网络犯罪的时候，如果不模糊、不增加连接点，而是真的把管辖权规则制定地非常细致，反而不利于管辖。但过于模糊，又可能造成“远洋捕捞”的管辖漏洞。

在我国，程序法定原则并没有真正确立。刑诉法的每一次修订后，公检法三机关就会出台司法解释，并且各级机关可能更倾向于适用司法解释，而不是只适用立法文本。如2012年刑诉法修改时，对技术侦查是否要入法的问题讨论地非常激烈。后来的意见是，技术侦查过去就在实践中已有运用，纳入刑诉法便于对其进行规制，以保障人权。当技术侦查真正纳入刑诉法后，公安机关的司法解释就一定程度上扩大了适用范围。其规定利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；以及其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的，均可以使用技术侦查。

从这个角度看，立法前进一步，司法解释又退了一步，到司法实践中又表现如何？例如，技术侦查证据的庭外核实问题。庭外核实在实践中实例较少，问题在于技术侦查证据一般不进行移送。即使移送通常也是密卷移送，在庭上也不展示，不经过质证，也不会体现在裁判文书中。实践中，公安机关在侦查阶段使用技术侦查后，不主动告诉检察机关、法院和当事人，就无法审查技术侦查的范围、手段等是否符合法律规定。通常，最后会再进行证据转化。此时，程序规范实际上没有太大意义。这属于典型的立法看上去进一步，将实践中普遍使用但没有规范的行为进行立法规制，但司法解释退一步，公安机关选择扩大使用范围，司法实践更是问题重重。

除了技术侦查这一典型例证外，其他问题也存在相似情况，比如实践中出现的“占坑辩护”。这些都反映出刑事司法改革的思路存在一定程度混乱，时有反复并且充满妥协。回顾过去十年的刑事司法改革，十八届四中全会提出“以审判为中心”时，学者们都感到十分振奋，也积极参与探讨。然而在实践中却发现审判中心难以推进，法院的一些改革措施需要检察院和公安机关配合，于是又回到了长期以来修改刑诉法都会遇到的困境——改革需要公检法三机关之间协调、妥协并相互认可。例如，2017年的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的起草过程中，法院最初拟定的版本中曾包含“毒树之果”规则，但最终未能保留。两高三部联合发布的规定必须得到所有相关部门的同意，其中涉及诸多复杂因素，过程中不得不作出妥协。而妥协到最后，某些改革实际上已难以推进。

具体到一些改革措施来看，可以发现改革并未真正树立程序公正优先的理念，也未能以程序的基本规律来约束改革。例如，非法证据排除规则的出发点并不是程序公正优先，而是基于防范冤假错案的考量。这种思维下会出现一个严重的问题：如果非法证据不会导致冤假错案，是否还应予以排除？比如稳定性强、客观性高的实物证据，又如刚提及的“毒树之果”问题等。此时由于证据客观性较强，通常不会导致错案，在实践中大概率也就不会被排除。

按照这一思维来实施非法证据排除，已经不同于一般意义上、乃至教科书中所强调的程序性制裁。在实际操作中，非法证据排除失去“震慑”效果后，可以反复进行事后补证，甚至换一组人员重新讯问，使得排除规则难以形成有效约束。不少改革举措的推出，本质上并非出于对程序要素本身的重视，而仍是为了回应长期以来“不能出冤案、实体必须正确”的要求。在这种导向下，程序独立价值实际上很难实现。

程序永远不是一个孤立的法律问题，它有大量的法外因素和地方性知识介入。刚才陈老师提到的，“远洋捕捞”“占坑辩护”以及指定居所监视居住等现象，很大程度上正是由地方性实践和非制度性因素所导致。这些法外因素，本质上构成了程序正当化进程中的现实阻力，也是“知易行难”之所在。要想破解这种“知易行难”的困局，需要建立具有实际约束力的制度机制。

比如现在公安执法办案很难再出现以往的刑讯逼供问题。这是因为从嫌疑人进入办案中心到离开的整个流程，所有行为痕迹都被完整记录。只要轻点按键，每一步的录像和对应材料均可调取，全程透明可追溯。因此，要让程序真正落地，有效抵御法外因素或地方性的干因素扰，实际上需要三个核心要素的支撑：第一是专业能力，即办案人员必须具备相应的专业素养；第二是制度保障，除了程序规定外，还需配套机制进行保障；第三是用智慧赋能的强制性控制。例如，从嫌疑人进入至离开的完整时间段内，任何一秒钟录像中断，都可能引发怀疑。在这种无死角、全留痕的技术环境中，违规操作失去空间，程序才能真正得到落实。

回到一开始提到的技术侦查问题。如果存在过大的自由裁量空间，决定是否移送或提供密卷，很多问题就容易引发怀疑，甚至难以确认相关证据是否来自嫌疑人本人。对于公安机关依法规范开展的技术侦查，理应正常移送相关材料；若涉及隐私或具体技术侦查措施需要保密，刑事诉讼法也已明确规定可采取庭外核实方式，应严格依法落实。我们并不奢求司法解释或司法实践能超越立法原意再“进一步”，只希望其能够保持立法的原貌。如果有一天像刚才所说的那样，所有的程序、所有的时间节点都有监控，进入到刑事诉讼程序后每一个节点都有保障，那么才可能真正落实程序，解决法律实施问题。

*2025年9月18日下午，蓟门决策论坛第141期“刑诉法执行中的问题与对策”，在中国政法大学海淀校区举行。本文为中国政法大学刑事司法学院谢澍教授的现场发言。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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