问题与对策 | 北大教授谈远洋捕捞、占坑辩护和指居

编者按

2025年9月18日下午，蓟门决策论坛第141期“刑诉法执行中的问题与对策”，在中国政法大学海淀校区举行。现推送北京大学法学院陈永生教授的现场发言，全文约10000字，阅读约需25分钟。

陈永生

北京大学法学院教授、博士生导师

中国法学会刑事诉讼法学研究会常务理事

本期论坛我准备谈刑事诉讼法执行过程中的三个热点问题：“远洋捕捞”、“占坑辩护”和“指定居所监视居住”。

1

一

1

“远洋捕捞”

（一）“远洋捕捞”的含义

“远洋捕捞”本来是一个渔业上的用语，是指在200米等深线以外的远深海域进行捕捞的行为。“远洋捕捞”在渔业领域本是一个中性的用法，甚至是一个值得肯定的做法，因为其有利于避免近海被过度的捕捞，影响渔业的发展，而且远海的渔业资源受到的污染更少，捕捞到的鱼类质量更高。但是被引用到法律领域后，“远洋捕捞”变成了一个负面的用语，主要是指某些地方的公安机关，也包括监察机关对外地不宜或者是不应当由其管辖的案件予以立案管辖，并在办案的过程中扩大搜查、扣押、查封和没收的范围，或者是诱使、逼迫嫌疑人或者被调查人认罪，缴纳巨额的资金，以获得取保候审、释放或者无罪的处理。如果上述目标都未达成，则促使检察机关、法院作出有罪的处理，以此来没收嫌疑人、被告人大量的财物，增加办案单位以及本地的财政收入。

该问题的出现与近年来中国经济下行，地方财政面临巨大压力息息相关。目前地方财政的紧张程度反映在很多方面，一个突出表现就是房价的下行导致地方土地财政收入的显著减少。据统计，去年全国31个省、市、自治区中只有上海还略有盈余，但也只有区区703亿元。其他30个省、市、自治区全部入不敷出，其中北京去年支出超过收入达923亿，广东、江苏等过去长期盈余、能够向中央贡献税收的富庶省份也存在财政亏空，分别亏空了2129亿和1475亿。湖南、陕西的财政缺口亦分别高达3137亿元和2165亿元。为了应对严重的亏空问题，地方政府采用了多种手段试图从各个角度来扩大财政收入的来源，包括利用公检法机关以及监委的办案活动来增加本地的财政收入。

（二）实务案例

（1）某科技公司涉嫌开设赌场案

涉嫌犯罪的是南方某市的某科技有限公司。这个公司是在香港上市的一家正规公司，运营的游戏业务中有一款游戏是德州扑克。该公司被指控在运营德州扑克的过程中涉嫌开设赌场罪。据警方和法院认定，某公司售卖游戏币的二级代理商中个别存在回购游戏币的行为，使得部分玩家可通过玩游戏获利，可能涉嫌赌博。某公司也因而被北方某市公安机关以涉嫌开设赌场罪进行立案侦查，逮捕了公司负责人，查扣公司资金数亿元。

那具体的案件事实如何。首先某总公司没有参与回购，而且有明确的规定禁止回购游戏币。其次根据现有的证据，警方并没有指控一级代理商存在回购行为，而只是认定有少量的二级代理商存在回购游戏币的做法。那么严格而言，公安只能查处和追究涉事的二级代理商的责任，而不应认定公司及其负责人构成开设赌场罪。尽管律师据理力争，而且也请了专家来进行论证，但最后该市方面的法院还是判决公司负责人以及公司构成开设赌场罪，没收查扣了某公司全部资产数亿。该判决在实体上显然是难以成立的，但是在强大的经济动力的激励下，办案机关敢于违法去执行。因为查扣的资金在北京和上海可能不算什么，但是在该市这是一笔巨款，是该市很多县的全年财政收入。我查了一下，办理一个案件就相当于其中一个县全年的财政收入。大家可以想象其的背后的利益驱动有多大，所以其他的外在力量几乎都不可能改变这个案件的走向。

（2）华易隆鑫案

这方面的案件很多，还有一个是著名的华易隆鑫案。2010年6月，浙江新湖集团从易某、马某、胡耀尹等自然人股东手上购买了华易隆鑫公司100%的股权，从而获得了新疆宜矿公司50%的股权。后因华谊隆兴原自然人股东胡耀尹曾向宜化集团前董事长行贿而被立案调查，法院判决要求华易隆鑫（已成为新湖集团子公司）将所持煤矿股权返还市国资委。以上判决很显然是不合理的，因为即便行贿行为存在，也是在新湖公司收购北京华易公司之前发生的，浙江新湖公司作为一个善意第三人，其所获得的股份是不应被没收的。

相关案件还能列举出很多，最高检也曾亲自处理过一批类似的案件。一些统计数据也表明这个问题的普遍性，广东省出版集团主管的广东省省情调查研究中心于2024年4月15日向上级主管部门报送了一份省情内参，披露自2023年以来，广东省有几万家企业遭遇异地执法，其中大部分是民营企业，且存在明显的逐利性执法特征。外省公安存在较明显的超范围、超数额、超时限冻结企业账户及资金的行为，并通过诱导等手段迫使企业经营者及涉案人员上缴违法所得。不仅广东如此，其他的很多省份也存在此类情况，譬如据英国《金融时报》的统计，2024年上市公司当中有82家高管被拘留，其中约半数是在异地或者是在不知名的地点被拘留。

（三）远洋捕捞问题背后的原因分析

那么为什么“远洋捕捞”的问题会出现，而且呈现出恶化的趋势？就司法体制和诉讼制度而言，我认为最重要的原因有三个方面。

（1）罚没款物管理制度

第一个是中国罚没款物管理制度存在的问题一直没有得到彻底解决，具体体现在两个方面。第一个是罚没款物与办案单位之间的利益联系没有被完全切断。办案机关通过办案获得的罚没款物以及诉讼收费，最终会按一定的比例返还给办案机关，也即办案机关是可以通过罚没款物和诉讼收费获得收益的。甚至有部分办案单位将获得的罚没款物数额与办案人员的奖励挂钩，也就是说办案人员办案的过程获得的罚没款物越多，那么他的奖励也会越多。尽管立法层面已经采取了很多措施试图切断这一联系，但是实践中并未得到彻底解决。第二点是罚没款物与地方的财政收入没有完全脱钩。中国的执法机关中除海关等少数部门的罚物收入是归中央财政，其他大部分的地方执法机关（包括公安机关以及监委）罚没款物越多，那么它的同级财政收入中非税收入部分就会增加，有利于缓解地方财政的经济压力。此外，还有另外一个因素也加剧了这个问题。中国地方的公检法机关的经费主要是由同级财政来拨付的，甚至地方公检法机关的主要领导干部也是由同级的党政部门，尤其是党委的组织部门来任免的。所以地方的党政部门是有充足的手段和能力来促使地方的公检法机关在办案的过程中增加罚没收入，协助政府缓解财政压力的。其实中央有关部门很早就意识到了这一点，也在不断地在尝试解决这个问题，但是迄今为止都没有彻底地解决。

下面我简单的给大家介绍一下中国的罚没款物管理制度沿革的过程。第一个阶段是从1951年到1982年之间的罚没收入提成阶段。1951年中南军政委员会发布了一个具有全国性法律效力的关于罚没收入管理的文件《关于整顿罚款没收收入的决定》，这个决定明确规定县市级各机关所收罚款和没收款物，以三成划归县市，作为地方财政收入，七成上交省级财政由各地支行划分入账。

第二个阶段是罚没收入退库阶段。1982年改革罚没收入提成规则的原因在于发现由地方的财政直接获得30%的提成，会导致地方的公检法机关受控地方财政来进行趋利性办案。改革以后，要求地方执法机关的罚没收入全部上缴财政，意图切断罚没款物和地方财政还有办案机关之间的联系，但是并未得到彻底的解决。同时还规定了退库规则，也即国家金库根据有关政策规定，按照入库罚没收入的一定比例返还原交款单位。1982年的《关于罚没财务管理办法》第四条明确规定，政法机关和行政执法机关因办案需要的费用，由案件主办单位定期编报用款计划，由财政机关核准以后，在入库的罚没收入中按照20%～30%的比例退库，统一安排使用。相较于前一个阶段有所进步，但仍未完全切断联系。

第三个阶段是办案费用补助申报阶段。其首先要求将罚没收入全部上交同级财政部门，其次也不是直接退库，而是由办案机关根据办案的需要来申请补助。但就相关实践部门的了解，第三个阶段和第二个阶段实际上没有区别。1986年发布的《罚没款物管理办法》对罚没款物的开支的范围做了规定，只要是办案单位申请补贴的项目在办案的需要范围之内，是可以以补助的方式来拨付的，实际上也是一种返还。

第四个阶段是1998年以后，中央有关文件明确确立了收支两条线的原则。1998年6月19日，中共中央、国务院办公厅转发了财政部、国家发展计划委员会、监察部、公安部、最高人民检察院、最高人民法院、国家工商行政管理局联合发布的《关于加强公安、检察院、法院和工商行政管理部门行政性收费和罚没收入收支两条线管理工作的规定》，明确要求实现收支两条线，也就是收上来的罚没的款物以及诉讼费用要全部上交财政，然后由财政按照相关单位的需要拨付经费，而不是按照上缴的罚没款物和诉讼费用的数额来进行拨付。如果这个规定能够得到彻底的执行的话，那么是能够切断罚没款物和办案单位以及地方财政收入之间的联系的。

但实际上这个规定没有得到彻底的执行，很多地方甚至包括中央近年通过的一些文件，仍然允许公安、司法机关、执法司法机关按比例获得罚没款物的返还。首先举一个地方的例子，河北省于2001年5月1日发布的《河北省人民法院系统诉讼费用管理办法实施细则》第九条明确规定，省级财政专户集中的市县两级人民法院的诉讼费用，由代理省级财政专户分户的银行，就地及时将诉讼费收入的70%划入本级诉讼费财政专户，归同级法院使用，其余的30%汇入省级财政专户，为省级统筹管理。除河北之外，中央也有部分文件肯定了这种做法。比如中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月24日联合发布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第十条明确规定，中央政法机关交给地方政法机关承办的案件，涉案财物要上缴中央国库，但是在涉案财物上缴中央国库以后，由中央政法委员会会同中央政法单位对承办案件党委办经费提出的安排意见，财政部通过转移支付及时的核拨地方财政，并由地方财政部门将经费按实际支出拨付承办案件的单位。

（2）刑事诉讼的管辖制度

第二个问题就是中国刑事诉讼的管辖制度存在缺陷。具体而言又包括三个方面。

第一个方面就是相关的司法解释对管辖的规定过于宽泛。刑事诉讼法对于审判管辖的规定相对明确，主要遵循两项原则：一是以犯罪地为主，以被告人居住地为辅；二是以最初受理地为主，以主要犯罪地为辅。但后来最高法相关司法解释对刑事诉讼法的管辖规定做了扩大解释，导致一些案件中很多地方的机关都可以形成管辖。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条规定，“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地”，后续其他的司法解释进一步规定，犯罪地不仅包括实行行为地、预备行为地，而且包括犯罪完成以后处置赃物、犯罪工具等行为的地方。对于犯罪结果地，若存在多个犯罪结果，则每个犯罪结果的发生地都有管辖权。

不仅如此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条第二款针对网络犯罪进一步扩张了管辖范围，使得管辖连接点几乎无所不包。所谓网络犯罪主要包括两种，一种是以网络为犯罪对象侵害信息网络的犯罪，还有一种是将计算机网络作为手段实施其他的犯罪，譬如通过网络来进行诈骗。根据该条款规定，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务器所在地、网络服务提供者的所在地、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地、犯罪过程中被告人被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等等。此外值得关注的是，现在很多犯罪尤其是企业犯罪，其顾客、销售的产品和服务的对象往往是遍及全国的，涉及数万甚至是几百万人。例如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，又比如我们前面所提及的利用网络游戏平台开设赌场的博雅公司案件。甚至在传统犯罪中也存在此种情况，如生产、销售伪劣产品罪，只要产品销往多地，每个销售地都可能被认定为“犯罪地”。其结果就是，一个案件可能引发全国几十、几百乃至几千家公安司法机关依据高法解释主张管辖权。

而且实践当中还存在恶意解释扩大管辖适用的情形。比如我曾遇见的一个案件中，嫌疑人开设了一家网站提供全球的比特币的交易信息，当然这个行为是被禁止的。而本案的所谓的被害人其实并没有通过嫌疑人的网络平台来下单购买比特币，而只是浏览了相关信息。显然本案中办案机关和嫌疑人的联系是非常微弱的，办案机关对其立案侦查也是不合理的。更有甚者，实践中还存在人为制造管辖连接点的极端做法，譬如有的公安机关发现本地无法找到符合条件的犯罪嫌疑人时，就会让警察、辅警或者其亲属上网玩游戏或者购买商品，依此开展立案侦查。

第二是管辖异议制度缺位。中国民事诉讼中有相对完善的管辖异议制度，而在2012年以前刑事诉讼法中并没有规定管辖异议制度。2012年刑事诉讼法修订后增设了庭前会议制度，规定在庭前会议中可以提出管辖异议问题，但是仍然存在重大缺陷。首先庭前会议只适用于审判阶段，侦查阶段和起诉阶段并没有提出管辖异议的途径。其次即便在审判阶段可以提出管辖异议，那么提出管辖异议了以后，法院是否必须针对异议做出裁定？当事人、律师不服法院作出的裁定，是否可以独立的就管辖问题提起上诉？以上问题都未明确作出规定。实践中，法院未必会就管辖问题作出正式裁定，即便作出裁定，当事人也无法仅针对管辖裁定独立提起上诉。

第三点就是违背管辖规定的制裁机制缺位。在我国，没有管辖权的公检法机关行使管辖权被发现后并没有严厉的制裁机制，尤其是缺乏程序性的制裁机制。在很多域外国家，违法管辖被认为是侵犯了嫌疑人、被告人的正当程序权。而正当程序权作为一项宪法基本权利被侵犯后，是能引起撤销原判发回重审的后果的。但在中国，《刑事诉讼法》虽然在二审程序中规定存在严重程序违法的撤销原判，发回重审，但是并不包含管辖错误。

（3）财产保护制度

第三个原因是中国的财产保护制度存在缺陷。本次刑事诉讼法修改，财产保护制度的完善将是修改内容，原因在于二十届三中全会已对此提出明确要求。此外，建立扩大轻微犯罪记录封存制度与推进刑事辩护全覆盖也为会议所强调，预计修法也将涉及。至于其他修改内容，目前尚在讨论之中。

中国的财产保护制度具体存在四个层面的缺陷。

第一，缺乏事前的司法审查机制。在域外国家，对财产的搜查扣押与对人身的拘留逮捕一样，警察是必须向法院申请令状的，获得法院许可后才可以搜查扣押。而在中国，对物的强制性措施（如搜查、扣押），不需要经过法院、检察院的审批，只需要经过县级以上的公安机关负责人的批准就可以。而且在实践当中对搜查、扣押的管控也非常宽松，有些地方甚至预先签发盖章空白的搜查、扣押证，交由派出所按照需要自行填写，导致法定的约束机制形同虚设。

第二是缺乏有效的司法救济机制。在域外国家，相对人如果认为执法司法机关对其财产所采取的搜查、扣押等手段违法，是有权立即就搜查、扣押行为请求法官进行司法审查的。法官经过审查以后认为行为违法的，予以撤销。如果认为行为合法继续维持，当事人是可以就相关程序性的问题提起上诉，甚至是申诉的。也就是正式的实体的定罪判刑问题还没有启动，在侦查阶段就程序问题已经开始了一审二审申诉这样的程序。但是在中国针对财产问题是不存在这样一种救济机制的。

第三个是超范围的搜查、扣押、没收的现象比较严重。虽然刑事诉讼法做出了比较的明确规定，即只能查封、扣押与案件有关的财物。但实践中往往超出了这个范围，甚至许多与案件无关的财产也被纳入强制措施范围。实践部门对此的解释是为了保障将来裁判的财产部分能够得到执行。这个解释表面上有一点道理，但是问题是实践中经常过分的扩大对合法财产的没收，比如不仅扣押嫌疑人本身的，还扣押其妻子、子女的财产，更有甚至将嫌疑人亲家的财产进行了搜查扣押。此外，还存在一个企业只涉嫌不太严重的犯罪，甚至是一个和生产经营无关的犯罪，如孙大午寻衅滋事案，却导致整个企业被查封和托管。

第四个问题就是缺乏对物的诉讼制度，也就是在中国刑事诉讼中不能够专门的就财物的归属问题提起独立的诉讼。而且中国的刑事审判往往聚焦于刑事责任问题的审理，而通常不涉及财产问题。尽管刑事判决书当中经常就财产的处理作出决定，例如判决没收相关财物，但是不管是法庭调查还是法庭辩论阶段都未就财产问题展开充分调查与审理。这也是导致财产得不到有效保护的一个重要原因。

1

二

1

“占坑辩护”问题

“占坑辩护”问题是近年的一个热点话题，其是指在一些案件，尤其是一些媒体关注的案件当中，地方的公检法机关通过给嫌疑人、被告人指定法律援助律师，从而将嫌疑人、被告人及其近亲属、监护人委托的律师排除在外的这样一个做法。此外，被指定的法律援助律师经常是和法律援助部门、办案机关关系比较密切，甚至是与当地律协的主席、副主任等和官方关系比较紧密，能够配合官方要求的律师。

从近年披露的一些案件中可以发现，法律援助律师在诉讼中不是积极地维护嫌疑人、被告人的权益，而是努力说服嫌疑人、被告人认罪。如此，法援的辩护律师就不再是嫌疑人、被告人利益的维护者，而是控方埋伏在嫌疑人、被告人身边的卧底，协助控方从内部和心理上瓦解嫌疑人、被告人的对抗，从而实现对嫌疑人、被告人定罪，甚至是尽量的重判的目标。此种现状不仅使得辩护制度、法律援助制度本身的功能丧失殆尽，而且会严重的损害中国刑事司法制度的威信。

近年发生的一些案件譬如2017年杭州保姆纵火案，2019年吴谢宇案，2019年劳荣枝案，2021年货拉拉案件，以及江西鹰潭的吴敏案件，都存在“占坑辩护”问题。面对此种不合理的现象，中央有关部门也采取了措施尝试予以解决，其中有三次较为显著的措施。

第一次是2021年1月26日，最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五十一条，此条规定对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人的人选。此规定较于实践具有进步性，其体现在规定了辩护人由被告人选择而不是实践中的排除家属聘请的辩护律师而由法院指导辩护律师。但此规定也存在一定问题，在中国刑事诉讼中，大部分嫌疑人、被告人处于被羁押状态，所以办案机关有足够的办法迫使嫌疑人、被告人选择官方指定的法援律师，而排斥近亲属、监护人委托的律师。

第二次是2021年8月20日通过的法律援助法，法律援助法第二十七条规定：人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。但此条规定在实践中被缩小解释为只是不能妨碍、不能损害嫌疑人、被告人自己委托辩护人，而不包括嫌疑人、被告人的监护人、近亲属委托辩护人。即公检法机关指定了法援律师以后，如果嫌疑人、被告人自己委托他人辩护，法援律师应该退出。反之，如果嫌疑人、被告人的监护人、近亲属委托的辩护人，公检法机关只通知法律援助机构指派辩护人，则不存在不能够影响损害嫌疑人、被告人的监护人近亲属委托辩护人的权利的规定。

此后发生了多起引起全国关注的“占坑辩护”案件，所反映出来的“占坑辩护”问题也使得全社会包括最高法院意识到，所以最高法最高检在6月25号联合发布了关于依法保障在押犯罪嫌疑人、被告人选择辩护人权利有关问题的批复，也就是第三次措施。

批复内容如下，法律援助机构指派律师为在押的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助担任辩护人以后，无论该辩护人是否已会见犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属代为委托辩护人的，受委托的辩护人均有权会见犯罪嫌疑人、被告人。经会见，犯罪嫌疑人、被告人选择其监护人、近亲属代为委托的辩护人为其辩护的，人民法院、人民检察院应当及时通知法律援助机构依法终止法律援助。

批复相对于此前的高法解释以及法律援助法的规定具有重大的进步，体现在规定嫌疑人、被告人的监护人、近亲属委托了辩护人以后，近亲属、监护人委托的辩护律师有权到看守所会见嫌疑人，亲自听取嫌疑人关于辩护律师的选择意见。

那么为什么此内容具有重大的进步性呢？因为以往“占坑辩护”案件当中，办案机关100%禁止近亲属、监护人委托的律师会见嫌疑人、被告人，所以就出现了吴敏案子当中令人感叹的一幕即吴敏的家属以及委托的律师在看守所外面通过喊叫的方式询问吴敏是选择法律援助律师还是委托律师。而批复规定即便法援律师已经会见了嫌疑人、被告人，嫌疑人也已同意法援律师辩护。但是如果近亲属、监护人委托了律师，那么委托律师有权会见被告人、嫌疑人从而让被告人、嫌疑人选择律师。

但此批复依然存在缺陷，一是中国刑事诉讼中大部分嫌疑人、被告人，尤其是媒体关注的复杂案件的嫌疑人、被告人基本上是被羁押的，所以办案机关有各种方式来诱使甚至强迫嫌疑人、被告人接受法援律师，而拒绝近亲属、监护人聘请的律师。即便嫌疑人、被告人没有被羁押，办案机关也有办法实现其目的。比如嫌疑人、被告人拒绝法援律师，办案机关量刑建议判重刑，如果嫌疑人、被告人选择法援律师，办案机关量刑建议判轻刑且两个刑罚强度相差较多且这一点实践中是可以做到、可以实现。所以这也会逼迫嫌疑人、被告人不得不屈从于办案机关的要求，违心的选择与其本人利益不符的法援律师。除上述情形外，实践中还有比其更恶劣的、难以解决的“占坑辩护”。即不是以法援律师的方式来介入，而是办案机关指令嫌疑人、被告人聘请办案机关指定的律师，这些律师一般是当地律协挂职的律师，其收高价但不完成工作且劝说嫌疑人、被告人认罪。

所以此批复不可能解决“占坑辩护”问题，要真正的解决“占坑辩护”问题，应彻底确立委托辩护优于法援辩护的原则，即辩方委托了辩护律师，不管是嫌疑人、被告人自己聘请的，还是其近亲属、监护人代为聘请的，法援律师都应一律退出辩护。

首先这是各国立法的通例，比如日本刑诉法第三十条第二款、第三十六条、第三十七条之二都明确的规定，如果家属监护人聘请了律师的话，那么法院律师是必须退出的。俄罗斯刑诉法第五十一条第一款也做了相同的规定，还有我国台湾刑诉法，第二十七条、第三十一条第四款都做了相同的规定。这些国家做出此规定的道理非常简单，因为法援辩护和委托辩护是两种不同性质的辩护，法律援助必须是作为嫌疑人、被告人以及其近亲属、监护人没钱聘请律师，或者因为其他的原因而没有律师的时候，作为一种替代措施才能使用的。只要被告人、嫌疑人或者其近亲属、监护人可以聘请律师，那么就不能够提供法援辩护。

第二点则是我国现有的一些法律文件明确规定，即便是嫌疑人、被告人的监护人、近亲属委托律师，法援律师也应该退出。但中国的法律援助法存在一定的缺陷，中国的法律援助法只规定了受援人另行委托律师的情况下法律援助应该终止。但没有规定受援人的法定代理人、近亲属另行委托律师的情况下法律援助律师是否应该退出辩护。所以法律援助法规定上存在漏洞。但是并非中国没有任何法律文件规定嫌疑人、被告人的监护人、近亲属聘请了律师则法援律师应该退出辩护。最高法、最高检、公安部、司法部在2003年12月3日发布的关于在部分地区就加强和规范新的法律援助工作进行试点的通知中第二十五条第一款第一项明确规定，被告人及其法定代理人、近亲属已另行委托辩护人的，人民法院应当撤销指定辩护。此规定说明不仅被告人另行委托辩护人，法院应该撤销指定辩护，被告人的法定代理人、近亲属另行委托辩护人的情况下法援律师也应该撤销辩护。其次，司法部2019年2月25日发布的全国刑事法律援助服务规范第八条中明确规定，受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。这一条不仅规定受援人另行委托辩护人、诉讼代理人的情况下法律援助应该终止，而且受援人的近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的，法律援助也应当终止。

1

三

1

指定居所监视居住问题

刑诉法立法目标试图把监视居住作为完全剥夺自由的拘留逮捕，和取保候审之间的一种过渡措施，或者是一种半羁押措施。它的强度应该是低于拘留逮捕的。那么指定居所的监视居住作为监视居住的一种执行方式，它不是一种独立的强措施，它的强度应该低于拘留和逮捕，从定性上来说是一种半羁押措施。但是在实践中，指定居所监视居住的执行被严重异化，表现为两个方面。第一是强度异化，它的强度已经超过了拘留逮捕，不仅与拘留逮捕的强度相同，而是已经远远的超过了拘留逮捕。迄今有学者把它叫做“超羁押措施”，也就是比羁押的力度还大的一种羁押措施。

首先，拘留逮捕的执行机关和办案机关是分离的。执行机关是看守所，办案机关是刑侦部门或其他单位。尽管看守所和刑侦部门都是公安机关，但毕竟隶属公安机关的不同部门，有时候还有不同的副局长分管。所以看守所对办案单位的侦查讯问可以起到一定程度的监督制约作用。当然，在重大案件中不见得能起到，但在一般案件中是可以的。指定居所监视居住的执行机关和办案机关没有分离，并由办案机关负责关押，所以这就导致办单位可以24小时对嫌疑人来进行。

实践中有几种常见做法。第一，如果犯罪嫌疑人没有认罪，晚上睡觉每隔15到30分钟就会被叫醒去上厕所，那么他一个晚上都睡不着，也就是疲劳询问。第二，24小时监控。普通的拘留逮捕措施不可能24小时讯问。有的地方制度比较规范，只有看守所上班时间办案机关才能讯问，下班了就不能。即便看守所做不到这么严格，一般也不会允许24小时对犯罪嫌疑人进行询问。而在指定居所监视居住下，因为看押人员和办案人员没有分离，实际上可以对犯罪嫌疑人进行24小时贴身监控、询问，甚至是24小时的骚扰和折磨。

第三，同监人员不同。拘留逮捕是把犯罪嫌疑人关押至看守所里，与其他案件的嫌疑人、被告人关押在一起。这些人与本案的嫌疑人“同是天涯沦落人”，所以犯罪嫌疑人一旦进看守所后，其他的嫌疑人经常会围过来问他的情况，会对嫌疑人提供很多帮助。比如告诉他刑诉法是怎么规定的，告诉他有哪些权利，甚至告诉他哪个律师比较好，甚至有的嫌疑人提前出去的话可以给他带话，给他家人带话，甚至告诉他家人请哪个律师，哪个律师比较能干，办案能力比较强，甚至进行精神上的一些抚慰。相反，当采取指定居所监视居住措施，和嫌疑人同处一室的是办案人员，一般每1个嫌疑人要有8个办案人员，两人一班三班倒。还有两个人虎视眈眈地24小时盯着嫌疑人。此时，相对于被关在看守所，嫌疑人受到的心理压力要大几十倍甚至几百倍。

第四，指居的时间超长。在侦查阶段，逮捕的基本期限是两个月，而指定居所监视居住属于监视居住的一种，它的期限是6个月。后来公检法三机关各自赋权，变成了侦查阶段6个月、起诉阶段6个月、审判阶段变成了一年半。

最后，我想谈一下指定居所监视居住的未来出路。

目前理论界是有两种观点，一种观点是主张彻底废除指定居所监视居住。理由比较充分，指定居所监视居住本来是作为比逮捕强度要低一些的半羁押措施，，现在却成了比逮捕力度还强的一种措施。所以指定居所监视居住可直接改为适用逮捕。既然犯罪嫌疑人不愿意享受指定居所监视居住的好处，请求适用更严厉的逮捕措施在逻辑上没有任何问题。我认为这个主张能够成立。但结合中国司法实践来看，废除的可能性几乎没有，这样一来就必须对该制度进行完善。

因为指定居所监视居住不是一种独立的强措施，而是在犯罪嫌疑人住所监视居住以外的一种特殊执行方式。所以指定居所监视居住的控制力度，以及行为应该遵守的行为规范，应该比照在住所执行监视居住来设置。譬如一个人在住所执行监视居住的时候，应当允许他的家人和他共同生活。其次，在住所执行监视居住，监控人员必须在室外而非室内。另外，执行监视居住之时，家里面要有必要的生活条件。被监视对象可以做饭、通讯、发邮件、打电话，但办案机关可以监控。总而言之，应该比照在住所执行监视居住的强度，来设置指定居所监视居住的强度。