关于“背靠背”条款效力批复的适用范围与审查路径

“背靠背”条款一般是指双方在合同中约定付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付款项于付款方为条件的条款。“背靠背”条款在各类合同中均可能出现，但建设工程领域中由于资金需求量较大，工程周期较长等特点，在“业主—总包—分包”的交易结构中被广泛运用，总承包方通常以该条款来转移业主方的支付风险，减轻自身的垫资付款压力；分包方也同意总承包方按照“背靠背”条款支付或者通过其他方式延长付款期限，以换取更多交易机会。

对于“背靠背”条款的法律性质和效力在理论界和实务界存在不少争议。关于法律性质，主要有附期限和附条件两种观点；关于效力，有无效和有效两种观点。最高人民法院于2024年8月出台了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）。在《批复》中，最高人民法院将《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》）归入了民法典第一百五十三条第一款中的“效力性强制性规定”，从而否定了“背靠背”条款在特定条件下的效力。《批复》的发布有利于明确约束大型企业拖欠中小企业账款的行为，也为司法实践提供了明确的裁判指导。笔者尝试对《批复》的适用范围与审查路径进行探讨。

一、适用范围

《批复》第一条明确了适用范围，就适用纠纷类型而言，限定在大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务的过程中产生的纠纷；就适用主体而言，限定在付款方为大型企业，收款方为中小型企业。

1.适用纠纷类型。《批复》将适用纠纷的类型限定在建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。另外，合同中应包含大型企业以收到上游采购方或业主方等付款作为向下游中小企业给付款项的前提条件，其中也包含按照第三方拨款进度按比例向中小企业支付款项等不合理条件。据此，涉及“背靠背”条款合同类型不再局限于建设工程施工合同，而系由建设工程施工合同扩大为建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。此前在非建设工程领域，司法实践将“背靠背”条款认定为无效的并不多，而《批复》的出台，意味着适用范围有了较大的扩张。笔者认为，适用范围的变更意味着所保护法益倾向的拓展。此前，各地法院在审理相关争议时，更注重对建设工程施工合同背后农民工薪资支付的利益保障，而目前很多中小企业存在资金链断裂、回款困难、无法给付工资的情况。在此背景下，《批复》对于适用纠纷类型的扩张更有助于避免产生大型企业与中小型企业交易中利益失衡的情形，有利于解决中小企业的经营困境，优化营商环境。

2.适用主体。《支付条例》在第三条对判定大型企业及中小型企业的时间节点规定为合同订立时。该条还依据国务院批准的中小企业划分标准来确定中型企业、小型企业和微型企业；而大型企业，是指中小微企业以外的企业。2011年6月，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部制定了《中小企业划型标准规定》，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，还根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定了相应标准。在建筑行业，营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的企业为中小微型企业的范围。2017年12月，国家统计局修订并出台了《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，该办法延续2011年划分办法的分类原则、方法、结构框架和适用范围。此外，2021年，工业和信息化部发布了《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》，该意见稿修改了各领域企业的认定标准，提高了相关标准的数额。但是，与2011年的《中小企业划型标准规定》要求同时满足营业收入与资产总额两项标准不同，该征求意见稿要求企业只要满足其中一项标准即可。例如，在建筑业行业，企业如果满足营业收入8亿元及以上或者资产总额10亿元及以上（该数额有所提高）两者之一的，即不再属于中小微型企业。该征求意见稿尚未通过和生效，因此目前企业规模认定仍采用原标准，但是从中可以窥见到一些未来的修改方向。

二、审查路径

对于在相关案件中是否适用《批复》，不仅需要审查主体、纠纷类型等，还要注意审查以下几个方面：

1.中小企业是否履行告知义务。《支付条例》第三条第二款规定要求中小企业在签订合同时履行告知义务。工业和信息化部产业政策与法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局联合编著的《保障中小企业款项支付条例释义》一书中明确：《支付条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当主动履行告知义务，如果没有在签订合同时告知，交易对手方也没有义务去核实，其将不受《支付条例》及有关法律法规的约束。司法实践中，存在两种观点，第一种观点认为，基于对合同相对方知情权的保护而援引民法典第五百八十四条，对于未主动履行告知义务的中小企业，无法依据《支付条例》支持日万分之五利息的诉请；而第二种观点认为，基于商事交易行为的诚实性原则，大型企业在签订合同时应当查询相对方在国家企业信用信息公示网、企业信息查询APP等公开信息，否则，在诉讼中以未调查或者不知晓作为抗辩的，应不予支持。参照相关立法精神，笔者认为，中小企业依据《批复》主张相应逾期付款利息的，也应当满足主动履行告知义务的前提，否则有较大可能不会得到支持，但是未履行告知义务并不阻却“背靠背”条款的无效认定。

2.中小企业是否适当履行合同义务。中小企业已经按合同约定适当履行义务是其能主张合同款项的基础。在案件审理过程中，考虑是否要突破“背靠背”条款、分配举证责任之前，应首先对中小企业是否适当、按约完成合同义务予以审查，确保其具有权利主张的事实与法律依据。若中小企业就其是否履行及履行合同情况无法完成举证，则通常没有必要进一步审查是否应当突破“背靠背”条款。

3.大型企业是否明确告知“背靠背”条款。鉴于“背靠背”条款对双方权利义务的重要影响，作为付款义务风险的转嫁方，大型企业应就该条款以明示或其他合理适当的方式向中小企业告知。措辞用语尽量明确具体，采用文字、符号、字体等特别标识以引起中小企业注意，并对“背靠背”条款予以说明；对付款时间、付款比例、付款条件等予以明示，做到约定明确具体，避免使用模棱两可或者易产生歧义的语句，导致双方以后产生解释理解上的争议；若其提供的是格式条款，则应根据民法典第四百九十六条至第四百九十八条的规定作出判断。

4.大型企业是否存在对第三方违约的行为。在大型企业与第三方的合同中，大型企业应全面履行自身合同义务，如果未履行或未全面履行合同义务的，则构成对第三方的违约，第三方有权拒绝付款。此时，如大型企业援引“背靠背”条款，将导致大型企业因自己的违约行为而获得拒绝向中小企业付款的额外获益，导致明显不公。此种情形下，笔者认为，可以适用民法典第一百五十九条的规定，即当事人为了自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件未成就；不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。

5.大型企业是否怠于对第三方主张权利。根据“背靠背”条款，大型企业实际上负有向第三方积极主张权利的义务。如果大型企业援引“背靠背”条款进行有效抗辩时，须对其与第三方之间的结算情况以及第三方向其支付价款情况，有无积极向第三方催讨价款或者向法院、仲裁机关提起相关诉讼或仲裁等事实，承担举证责任。否则，如果大型企业怠于向第三方主张权利，可以认定为其违反“背靠背”条款而构成违约，或者不正当地阻止条件成就，从而可适用民法典第一百五十九条的规定。

6.第三方是否已经明显丧失清偿能力。在双方合同订立“背靠背”条款时，中小企业享有取得款项的期待权。“背靠背”条款虽然一定程度上转移了大型企业的支付风险，但并不意味着其支付合同价款的义务就此消灭，在第三方明显欠缺清偿能力（如破产、被财产保全等）而可能导致款项始终无法支付等情况下，中小企业已无取得款项的期待权，若继续适用“背靠背”条款，对于中小企业来说明显利益失衡。故大型企业不得以“背靠背”条款为由拒绝付款。