司法实务中建设工程黑白合同争议与解决

原标题：司法实务中建设工程黑白合同争议与解决——建设工程项目法律服务探索与实践（五）

摘要

黑白合同是建筑市场长期存在的现象，也是建设工程法律实务领域中的常见争议。黑白合同的形成与招投标程序密切相关，其中所涉项目是否必须招标、黑白合同的效力、是否构成实质性变更等问题对于此类争议处理逻辑的确定具有重要影响。本文从简述黑白合同争议解决的思考框架出发，对司法实务中黑白合同的常见问题和情形及相应的处理原则进行了研究与分析，以期为此类案件的争议解决提供参考和支持。

关键词：黑白合同 阴阳合同 建设工程 招投标 实质性变更 结算 工程变更

一、黑白合同争议解决的分析思路

黑白合同，又称阴阳合同，是指建设工程承发包双方在招投标中就同一工程项目签订的两份或多份实质性内容不一致的合同。黑白合同的概念产生于法律语境，与之相关的争议解决也立足于司法实务，即在司法实践中如何解决黑白合同的效力及工程的结算依据等法律问题。从现行法律框架出发，对招投标、实质性变更、黑白合同效力等对黑白合同争议解决具有重要影响的要素进行简析，以为后续分析、总结和提炼争议解决逻辑进路提供思路。

首先，黑白合同的产生与招投标的适用密切相关。黑白合同是一个相对的概念，以建设工程项目的招投标为特定背景，只有存在中标合同即白合同的情况下，才存在所谓的黑合同。所涉工程项目是否为必须招标的项目、非必招项目是否进行了招投标、招投标程序是否合法等情况对工程结算依据的确定具有重要影响。

其次，黑白合同的产生以“实质性不一致”为前提。建设工程项目通常具有时间跨度长、变动因素多、过程复杂等特点，建设施工过程中因工程变更、设计变更、客观条件发生变化等需对原有合同进行变更的情形并不少见，而并非所有变更原有中标合同约定内容的协商和约定均属于法律意义上的黑白合同。

再次，黑白合同的处理逻辑取决于黑白合同的效力组合。现行法律法规、司法解释及裁判案例明确了不同情形下黑白合同争议解决的路径，分析黑白合同的常见情形及效力搭配，对于理清类案争议解决的思路具有重要意义。

因此，本文后续将以上述关键要素和问题为组织线索，对黑白合同案件的争议解决思路进行分析、提炼和总结。

二、黑白合同争议解决的要素分析

（一）黑白合同的形成以经招投标程序为前提

如前所述，司法实务中“黑白合同”的形成以履行招投标程序为前提。黑合同是相对于经过招投标程序签订的白合同而言的，即经过招标程序签订的中标合同为白合同，而在已进行的招投标程序之外私下协商和签订的合同为黑合同，黑、白合同的产生与存在具有相对和共生性。

无论是法律规定的必须招标的工程项目亦或是非必须招标的工程项目，未经过招投标而签订合同所产生争议的，均不属于黑白合同争议解决分析和研究的范畴：1. 必须招标的工程项目未依法履行招投标程序而签订的合同，不是黑合同，其属于因违反法律法规强制性规定而无效的合同，相关争议解决应根据建设工程法律领域中关于无效合同的处理规定予以解决。2. 非必须招标的工程项目为进行招投标程序而签订的合同，在不存在其他令合同无效情形的情况下，为有效的建设工程施工合同，因其产生的争议亦不属于黑白合同争议解决研究的范围。

（二）黑白合同的认定以实质性不一致为条件

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同司法解释一》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

黑白合同的认定以合同所涉及的实质性内容不一致为构成要素。法律法规、司法解释等对黑白合同予以禁止的主要原因在于，避免承发包双方将签订黑白合同作为不正当竞争手段，从而损害招投标市场秩序以及其他投标人合法权益。而建设工程具有时间跨度长、过程复杂、变动因素多等特点，其间因各类原因需要对原有合同进行细化、修改、变更的情况并不鲜见，因此，司法实践中应当将黑白合同与以下两类常见情形予以区分：1. 补充协议等内容与中标合同内容虽有不同但不构成实质性变更的。2. 因客观条件发生变化需要承发包双方根据变化的条件对原有中标合同予以修改的。黑白合同的认定应当根据具体案件情况以发生实质性变更为条件，既要保证招投标的合法合规、公平公正，又要保障承发包当事人依据工程项目实际情况和客观条件合法合理对施工合同进行履行与变更的权利。

（三）不同情形下的黑白合同效力状态及组合

现行法律框架下，黑白合同的效力状况及组合情况不同，其相关争议所采用的处理方法不同。因此，在经过招投标程序、构成实质性变更而成立黑白合同的情况下，有必要对黑白合同的常见情形进行分析和梳理。

1. 法定必须招投标的工程项目

如前所述，法定必须招投标的工程项目而未进行招投标所签订的合同为无效合同，不存在黑白合同的问题，因此就法定必须招投标的工程项目而言，黑白合同的探讨基于已经履行招投标程序而签订中标合同的情况。

（1）白合同有效，黑合同无效的情形

这种情形主要发生于承发包双方依法、正常履行招投标程序并签订合法有效的中标合同后，又私下签订黑合同并就中标合同的实质性内容进行变更和修改的情况。该情形下，因白合同的签订符合法律规定且不存在法律规定的其他无效情形，为有效的建设工程施工合同，而黑合同因违反法律强制性规定为无效合同。

（2）白合同无效，黑合同也无效情形

《招投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招投标条例》）等相关法律法规规定的中标合同无效的情形有多种：串通投标、违规实质性谈判、行贿谋取中标、弄虚作假骗取中标、违规确定中标人、招标代理机构泄密或串通、招标人泄密等情形均会导致中标合同无效的情况发生。此时，因违反法律强制性规定等原因，所签订的白合同无效，而由于所涉工程又属于必须招投标的工程项目，所签订的黑合同因违反法律强制性规定亦属无效。

2. 非法定必须招标的工程项目

非必须招投标的工程项目未进行招投标程序而直接签订的建设工程施工合同，在不存在其他使合同无效的情形时，为有效合同，此类情况亦不属于本文的探讨的范围。因此，就非必须招投标的工程项目而言，黑白合同的探讨同样基于已经进行招投标程序而签订中标合同的情况。

（1）白合同有效，黑合同无效的情形

此类情形通常产生于发包方应地方政府及行政主管部门要求或发包方自愿进行了招投标程序后：

①发包方与招标确定的承包方在签订正式建设工程施工合同时对经招投标文件所确定的实质性内容进行了变更。

②承发包双方在签订中标白合同后，又自行签订了与中标白合同实质性内容不一致的黑合同。

根据《招投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”因此，在中国境内进行的招投标，无论是法定必招项目还是非法定必招而自主进行招标的项目，均受《招投标法》的规制。同时，《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定明确规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”建设工程项目在依法进行了招投标并签订了正式的白合同后，再另行签订的与白合同实质性内容不一致的黑合同即因违反法律强制性规定而无效。

对于经过招投标程序签订中标合同后，不存在法定允许的变更情形下，又另行签订与中标白合同实质内容不一致的“黑合同”的效力问题，大量司法裁判中对于上述规则予以明确。例如，公报案例“某公司与某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）最高法民终XXX号】”中，最高人民法院认为：“第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。”

对此，《最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要》明确：“不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款。”

此外，各省、市地方法院的司法实践中亦以此作为案件审理的指导和依据，如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》就“自主招标中的黑白合同问题”提出：“另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护。因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。”

（2）黑合同有效，白合同无效的情形

黑合同有效、白合同无效的组合状态是非必须招投标工程项目的特有情形。因所涉工程项目非法定必招的属性，承发包双方自行签订的建设工程施工合同并不必然因未履行合法招标程序而无效，这就为经过招投标程序签订的中标白合同无效而自行签订的黑合同有效留下了法律空间。此类情形主要发生于黑合同签订于招投标中标白合同之前或招投标过程中，黑合同签订时中标合同尚未签订或与黑合同同时签订。因招投标过程存在串通投标、违规确定中标人等情形导致中标白合同有效，而承发包双方私下自行签订的黑合同系双方真实意思表达，而又不属于法律法规规制的前述“白合同有效、黑合同无效”情形，因此黑合同有效。

（3）白合同无效，黑合同无效的情形

在非必须招投标的工程项目中，尽管未进行招投标本身并不会导致所签订的建设工程施工合同无效，但合同的效力仍然受《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）等相关法律法规的规范。非必须招标的工程项目中，仍然存在白合同无效而黑合同也无效的情形。非必招项目中：在招投标程序存在串通投标、违规确定中标人等情况而致所签订的中标白合同无效，若自行签订的黑合同本身也存在因违反法律法规等其他致黑合同无效的情形时，即会出现黑白合同同时无效的情形。

（四）黑白合同产生及认定的总结

基于上述对黑白合同争议中的要素进行分析，可以将司法实践中黑白合同的产生及对黑白合同的认定进行归纳与总结，形成以下要素结构和效力状态：

1. 黑白合同的形成以所涉项目经过招投标程序为产生前提。

2. 黑白合同的认定以黑白合同内容构成实质性不一致为认定条件。

3. 黑白合同的效力状态主要包括：

（1）白合同有效，黑合同无效（同时存在于必招与非必招项目）；

（2）白合同无效，黑合同无效（同时存在于必招与非必招项目）；

（3）黑合同有效，白合同无效（仅存在于非必招项目）。

基于该框架，在处理黑白合同争议解决时，可以依循上述逻辑对具体案件事实进行梳理和分析，以确定所处理案件的情况和类型，为后续依据法律规定、根据具体案情处理案件纠纷奠定基础。

三、黑白合同争议解决的裁判逻辑

（一）白合同有效、黑合同无效情形下，以白合同内容作为工程结算依据

白合同有效、黑合同无效的情形在必招项目与非必招项目中均可能发生。

根据《建工合同司法解释一》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”白合同有效、黑合同无效的情况下，应当以中标合同所确定的权利义务作为合同结算和争议解决的依据。

《建工合同司法解释一》第二十三条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

因此，白合同有效、黑合同无效的情况下，应当以中标合同所确定的权利义务作为合同结算和争议解决的依据。

案例：发承包双方在签订中标合同后，又签订对中标合同实质性内容进行变更的合同，在不存在设计变更、工程规划指标调整、招投标时难以预计的客观情况变化等法定允许变更情形的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据

某建设公司、威海市某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民再XXX号】

就涉案工程结算应所依据的合同而言，最高人民法院经审理认为：“……关于案涉工程价款，双方在签订中标合同（即4月20日合同）后，又签订了4月25日合同，该合同对4月20日合同中工程价款等内容进行了变更，上述变更属于对合同实质性内容的变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定‘当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据’，涉案工程价款结算应以4月20日合同为依据。”

（二）白合同无效、黑合同无效情形下，以实际履行合同为工程结算依据

白合同无效、黑合同亦无效的情形，在必招标项目与非必招标项目中均有可能发生。

《建工合同司法解释一》第二十四条规定：

“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

根据司法解释的规定，在黑白合同均为无效的情况下，应当以实际履行的合同作为结算依据，实际履行合同无法确定的，可以以当事人请求参照最后签订的合同予以结算。但应当同时关注的是，因为所涉合同均为无效，进行结算时应当同时以所涉工程通过竣工验收或以实际交付发包方使用为前提条件。

案例：某建设公司、蒙城某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民终XXX号】

关于多份合同均无效情况下，涉案工程的结算依据问题，最高人民法院认为：“……由于案涉三份施工合同均无效，应先行确定当事人实际履行的施工合同，然后才能参照合同约定确定案涉工程价款。经审查，……上述事实表明双方实际履行的合同为案涉《建设工程施工合同》，本案应参照该合同约定，确定案涉工程价款。”

司法实务中，对于无法确定实际履行合同的，应当结合过错等因素综合分配因合同无效导致的损失。

案例：某建筑安装公司与某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案【案号：最高人民法院公报案例（2017）最高法民终XXX号】

最高人民法院在本案中认为：

“综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。……”

“在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于某房地产开发公司作为依法组织进行招投标的发包方，某建筑安装公司作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由某房地产开发公司与某建筑安装公司按6：4比例分担损失并无不当。”

（三）黑合同有效、白合同无效情形下，以黑合同内容作为工程结算依据

黑合同有效、白合同无效情形下。在非法定必须进行招投标的工程项目中，形式上的白合同的签订因违反招投标法相关规定而无效，黑合同在不存在其他令合同无效的情况下，系双方真实意思表示，可以作为工程结算的合法依据。

案例：某公司与某建筑劳务公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）沪01民终XXX号】

本案中的涉案工程项目为非法定必须招标的工程项目而进行了招投标程序。在本案审理中，承发包双方经过招投标所签订的合同在本案中简称为工程合同二，自行签订的承发包合同为工程合同一。

一审法院经审理认为：

“从法律适用的角度来看，根据相关司法解释的规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但上述规定的前提在于双方之间签订的中标合同应属有效合同。本案中，在进行招标前，某建筑劳务公司已经实际进场施工，且和某公司签订了工程合同一。……由此可以反映，某公司邀请招标、某建筑劳务公司提交投标申请、某公司确定中标单位均系双方在进行招投标前已经确定的事实，双方之间的招投标内容并非实质意义上的招投标。……综合在案证据及当事人的陈述，可以反映某建筑劳务公司、某公司虽然进行了招投标的流程，但该次招投标违反了招标投标法、合同法中的强制性、效力性规定，应属无效，双方根据招投标所签订的工程合同二亦应属无效合同（注：即本案中的白合同）。……综合上述因素，一审法院采信某建筑劳务公司的主张，认定某建筑劳务公司、某公司之间的工程合同一（注：即本案中的黑合同）真实有效，对双方均具有拘束力，而工程合同二应属无效合同”。

（四）黑白合同的产生以客观基础不变、变更内容构成实质性变更为要件

黑白合同的成立以黑白合同的内容存在实质性不一致为前提。在实质性不一致的判断上，应注意处理好黑白合同的认定和当事人变更合同权利义务的关系。故此，在认定和处理黑白合同及其相关争议时，应当注意与以下两种情况予以区分：1. 客观条件不变，所做变更不构成实质性变更；2. 客观条件改变，所做变更符合客观事实和法律规定。

1. 自行签订的合同不构成对中标合同实质性变更的不应认定为黑白合同

《建工合同司法解释一》第二条第一款对实质性变更的含义作出了明确：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因此工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等决定建设工程施工合同双方主要权利义务的实质性内容、发生实质性变更的构成黑白合同。同时，该条第二款进一步对于通过变相方式对上述实质性内容进行实质性变更的也构成黑白合同。

建设工程固有特性决定了其具有时间跨度长、不可预测因素多等特点，因此司法实务中并非对于建设工期、工程价款、工程项目性质的修改变更都属于实质性变更，应根据具体案件情况予以判断。既要保障当事人合同变更权正当的行使，又要防止当事人将黑白合同作为不正当竞争手段损害市场公平性及其他投标者合法权益。司法实践中对于背离合同实质性内容的程度，属于法官自由裁量的范畴。

案例：某房地产公司、某公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2022）最高法民申XXX号】

本案中，就实质性变更的判断标准问题，最高人民法院认为：“确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大地改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。”

2. 中标合同签订的客观基础发生变更导致合同变更不应认定为黑白合同

黑白合同实质性变更认定的一个暗含的前提为中标合同订立时针对的客观基础未发生改变，若客观基础发生改变，则中标合同协定的前提将不复存在，通常情况下，承发包双方基于新的事实签订的补充协议不应视为黑白合同，但应根据具体案件具体分析。

各地法院在此类司法案件审理中对上述原则的把握均有明确指导：

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕X号）第9条：“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同‘实质性内容不一致’，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕XXX号）第16条：“备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”

案例：某公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2015）民一终字第XXX号】

本案中，对于是否构成实质性变更问题，最高人民法院认为：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于‘当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据’之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给某公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。”

结束语

黑白合同所代表的现象产生于建设工程承发包领域，其并非法律概念，其概念及争议解决却与司法实践紧密相关。并非所有针对同一工程所签订的不同合同都能认定为黑白合同。本文以招投标程序、实质性变更与黑白合同的认定关系入手，对黑白合同的认定进行了论述；同时，以黑白合同效力组合为组织逻辑，从现行司法实践中的法律框架出发，对不同情形下的黑白合同争议解决逻辑进行了展开，以期为此类案件争议的解决提供参考和指引。

●参考文献：

1. 李玉生 俞灌南.建设工程施工合同案件审理指南[M].人民法院出版社.2019年1月1版.

2. 杜万华.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用[M].人民法院出版社.2017年版.

3. 全国法院：关于审理建设工程黑白合同纠纷指导意见｜2025.1汇编.微信公众号：法务之家.2025年1月7日。

4. 杨亮.建设工程“黑白合同”效力体系的重构与分析.微信公众号：大成长春办公室。2025年4月15日。

5. 杨晓雨 韩丰宇.建设工程施工合同背景下“黑白合同”的认定和合同效力分析.微信公众号：文康法律观察.2025年2月19日。

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