非法吸收公众存款罪中“亲友”的认定——刑辩之思（一）

编者按

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本周推送：【刑言刑语】的《非法吸收公众存款罪中“亲友”的认定——刑辩之思（一）》

根据法律、司法解释等相关规定，要构成非法吸收公众存款罪，需要同时满足非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。其中向亲友吸收资金的情形，是否构成此罪以及资金能否从犯罪数额中剔除，会因具体情形不同而不同。例如，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。实务中，关于“亲友”除罪或者数额剔除条款的具体适用，存在争议，例如“亲友”的范围具体如何认定。

一、向亲友吸收资金与向不特定对象吸收资金是否存在主客观的“紧密关联性”，是判断向亲友吸收资金的行为是否涉嫌构成非吸犯罪的主要因素。

经总结，向亲友吸收资金会被评价为非吸，且数额会被计入犯罪数额的可能情形主要包括以下两种：第一种是行为人向亲友吸收资金的过程中，明知亲友会向不特定对象或者亲友的亲友吸收资金，仍持希望或者放任的主观，利用亲友“口口相传”的方式，扩展向不特定对象吸收资金。第二种是行为人基于非法集资的目的，在向不特定对象吸收资金的过程中，同时向亲友集资，不管最终吸收到的资金是否只有亲友。

而不属于非吸，且数额不会被计入的可能情形主要包括以下两种：第一种是行为人主观和客观均只向亲友吸收资金；第二种是行为人虽然存在向亲友吸收资金和向不特定对象吸收资金，但无论行为和主观均相互独立。行为方面，亲友的“借款”与后续向不特定对象集资能够相互独立评价，通常具有较为明确的时间分隔点；主观方面，亲友的“借款”与后续向不特定对象集资分别出于不同的主观想法。

概括起来包括以下判断要点：一是主观标准，即是否具有向社会公众吸收资金的概括故意以及亲友向社会公众吸收资金的放任故意；二是行为标准，即行为是否体现向社会公开宣传吸收资金或者通过亲友向公众吸收资金；三是近亲属绝对扣除标准，即使整体行为符合非法吸收公众存款，但其中向近亲属吸收的资金仍绝对从犯罪数额中扣除；四是时间标准，即向亲友吸收资金的时间是否早于向社会公众吸收的时间。

二、关于“亲友”范围的认定不一。目前对于“亲友”除罪条款或数额剔除条款中的“亲友”范围，规范、实务观点并不完全一致。

从上表来看，对于“亲友”的认定可以总结以下观点：一是近亲属原则上属于“亲友”中的“亲属”，得到较为一致的意见，因此向近亲属吸收资金，原则上该资金数额绝对不计入非法吸收公众存款的案罪数额；二是其他亲属、朋友是否属于“亲友”，则观点较为不一。有绝对排除的观点，例如案例一；也有实质性考量的观点，例如根据双方的认识方式、交往基础、持续时间、借款目的、行为人对象的开放封闭性程度等；三是以下人员可能会被涵盖于“亲友”的范围之内：邻居、公司员工、合作伙伴、同事、同学、村民以及上述人员的特定的亲友等。

综上，对于“亲友”除罪条款或者数额剔除条款的适用，尚未形成统一意见，但可从“主观“、“行为”、“近亲属”、“时间”四个标准，结合是否存在主客观“紧密关联性”基准予以判断；而对于亲友的认定，从刑事辩护角度，由于向近亲属吸收资金不属于非法吸收公众存款或者资金数额绝对排除的观点目前已得到较为普遍认可，则在办理此类案件时，可以从数额减少的角度进行辩护；而对于其他亲属或者朋友，则应当结合实质考量性因素，尽量说明其属于“亲友”的范围，并争取司法机关的意见支持。

作者简介

毛丽英

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

刑事专业委员会主任

执业方向：

诉讼业务主攻——刑事辩护、建筑房地产、经济类事务

非诉讼业务——企业合规、机关、企业法律顾问

从业格言：

全力以赴细思考，业务精通维公正

作者简介

李建林

浙江智仁律师事务所

实习律师

教育背景：

中国政法大学法学硕士

从业格言：

穷则独善其身，达则兼济天下。