北京刑事辩护律师刘高锋：鉴定意见常见问题

北京刑事辩护律师刘高锋：鉴定意见常见问题

司法鉴定对于解决审判中的专门性问题，帮助审判人员查明事实往往起到关键性作用，对鉴定意见应从鉴定的启动、鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定的依据、鉴定的过程和方法等实体、程序各方面进行审查，作出判断。

问题一：被害人自行委托鉴定的，鉴定意见不合法

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。《司法鉴定程序通则（2016修订）》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十八条第二款规定，需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。《刑事诉讼法》第一百九十六条第二款规定，法院调查核实证据，可以鉴定。《监察法》第三十条规定，监察机关在调查过程中，对于案件中的专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见，并且签名。

根据前述规定可知，查明案件事实是办案机关的责任，委托人应当是办案机关，包括侦查机关、审判机关和监察机关，检察机关的任务是审查起诉，对证据进行审查，但不会委托鉴定。

问题二：鉴定机构和鉴定人没有相应资质的，鉴定意见不合法

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《刑事诉讼法司法解释）》第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的……

鉴定资质应当与委托鉴定事项相符，否则不能作为定案根据。通俗讲就是价格鉴定机构不能就物证真伪作出鉴定，法医类鉴定机构不能作出司法会计鉴定。在杨某某受贿案（一审盐城市中级人民法院（2018）苏09刑初20号，二审江苏省高级人民法院（2029）苏刑终37号）中，法院认为价格认定机构不具有书画真伪鉴定的资质，重新委托具有资质的机构对书画真伪鉴定。

没有相应资质指的是在鉴定时不具有鉴定资质，包括在委托鉴定后才取得相应资质的情形。鉴定人应当全程参与鉴定事项办理，如果委托时没有相应资质，就无法全面参与，鉴定意见的专业性、客观性和真实性就存疑，合法性也存在问题。

问题三：鉴定意见依据非委托检材的，不能作为定案根据

《刑事诉讼法司法解释》第九十八条第四项规定，鉴定对象与送检材料、样本不一致，不能作为定案根据。鉴定意见应当基于检材作出，检材来源于委托人，既不能由委托人之外的主体提供，也不能由其擅自调取。

在林某某等侵犯商业秘密案（一审惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302刑初1128号，二审惠州市中级人民法院（2018）粤13刑终361号）中，鉴定意见存在检材与鉴定机构依据的检材存在多处数据不能对应的情况，不能证明鉴定依据来源于原文件。因此，对鉴定的经济损失不予认定。

问题四：鉴定人未签名的，不得作为定案根据

《司法鉴定程序通则》第三十七条规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。《刑事诉讼法司法解释》第九十八条第七项规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案根据。

请记住，鉴定文书签字包括补充鉴定意见和重新鉴定意见，并不是补充鉴定就无须签字。笔者在代理的一起诈骗罪案件中，质证时提出补充鉴定意见没有鉴定人员签字的问题，法庭亦当庭询问公诉人，并要求作出解释和说明。

问题五：以鉴代审的，不能作为定案根据

鉴定意见只是证据的一种，并非判决结果。认定案件事实需要结合鉴定意见和在案其他证据，综合审查。但是在有些案件中，我们就发现鉴定意见对行为性质作出定性，比如“诈骗数额XX元”等。

查明案件事实是审判机关的权力，以鉴代审不仅容易扩大损失等数额，更严重的问题是违反鉴定规定，直接对行为定性，违反罪刑法定和罪责刑相一致的刑事处罚原则。

问题六：以补充鉴定代替重新鉴定，违反程序作出的鉴定意见不能作为定案根据

在一起受贿和串通投标罪案件中，因为鉴定不合法律规定而重新鉴定。但是办案机关并未按照规定重新选择鉴定机构，而是由原鉴定机构鉴定，且鉴定人员也未更换。《刑事诉讼法司法解释》第九十八条第五项规定，鉴定程序违反规定的，不得作为定案根据。重新鉴定违反规定，由此形成的鉴定意见肯定不能作为定案证据。

问题七：未依法作出的审计报告不得作为定案根据

审计报告与司法会计鉴定意见是两种不同文书。

审计报告可以由委托人提供，也可以向审计单位获取，但司法会计鉴定必须由委托方提供。审计报告所依据的审计材料不充分、适当的，但又不会产生重大影响的，应作出保留性意见。而司法鉴定时发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法的，不得受理鉴定。发现后应当终止鉴定。

基于审计报告与司法鉴定意见的前述区别，在审查和质证时应当注意区分二者。有时只是称谓不同，但有时就违反了规定程序作出，比如由被害人委托等，此时就属于不能作为定案根据的情形。

问题八：名为鉴定，实为资金简单加减的，留意倾向性判断

司法鉴定应当独立、客观、公正，体现专业人士对专门问题的分析和判断能力。但是，在名为鉴定实为转账资金加减的情况下，鉴定机构和鉴定人往往会受到各种倾向意见的影响。比如，我们在一起诈骗罪案件中见到，鉴定人将亲人之间的转账也计入诈骗数额之列，这种只是简单加减的错记行为，且在完全听命于办案机关意见的基础上形成的鉴定意见是不能作为定案证据的。

问题九：鉴定人员未在鉴定机构执业，却在鉴定意见上签名的意见，应当排除

在一起司法会计鉴定的意见中，会计师并未在鉴定机构执业，却在鉴定人处签字。这种情况是不合法的。办案机关委托鉴定机构鉴定，鉴定机构应当具备鉴定资质，且有符合条件的鉴定人。这种其他鉴定机构鉴定人签字的，要么属于转委托，要么属于自己能力不允许。最起码不能排除此类嫌疑。

《司法鉴定程序通则》第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。因此，遇到这种情况，鉴定意见作出程序不合法，鉴定机构没有能力作出鉴定，相应鉴定意见不能作为定案根据。

问题十：以鉴代证的问题

鉴定意见根据言词证据作出，但言词证据获取程序不合法，比如在立案之前就对被告人讯问得出的意见，或者以被害人陈述为依据鉴定。检材不合法，鉴定意见不可能合法。检材不客观，鉴定意见不可能真实。

以鉴代证本质上是将本来需要经过庭审质证后决定采信与否的证据，通过鉴定意见的方式将证据环环相扣，从而规避证据的三性审查。

经庭审质证，部分言词证据收集不合法，或者存在虚假，以此作出的鉴定意见也当然不能成为定案根据。比如被害人称自己被骗数额，而鉴定机构在未审查银行流水等客观证据的基础上就作出了被骗数额XX元的结论，显然错误。

以上为本人基于刑辩实务总结的个人观点，多多交流。