电话或者口头传唤到案是否构成自动投案

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条……自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案……

《刑事审判参考》第354号王春明盗窃案中，王春明盗窃他人摩托车，被传唤到公安机关后如实交代了犯罪行为，山东省青州市人民法院认定为自首，单处罚金3000元。法院认为：传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合司法解释规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围；经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

笔者认为，虽然司法解释中明确规定了“主动、直接”是这种非强制到案认定为自动投案的限定条件，但是这种主动、直接在现实中的表现只能以行为人是否到案为认定标准，不能强调行为人内心的主动性、悔过性，而应从自首的本质——“接受国家裁判的自愿性”这一点衡量行为人是否自动到案。现实中，由于侦查力量的薄弱或者必要法律手续不能及时完成等因素，导致侦查机关在发现犯罪事实后，也不一定能及时采取强制措施将犯罪人抓获归案（有时也是不必要的，如可能的轻微刑事案件中没有逃跑），公安人员只是通过口头、电话通知的方式将犯罪人传唤到案，而犯罪人根据这种非强制性的要求到案接受审查的，均反映了其接受国家裁判的自愿性，因此应当认定为自动投案。

司法解释认为，在被讯问或者采取强制措施之前，主动供述自己罪行的也应当认定为自动投案，根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，传唤犯罪嫌疑人，必须向其出示传唤通知书和有关证件，因此，口头传唤，即便在某些情况下确实包含了传讯的意图，但其不是法定的传唤方式，不属于强制措施，因此上述情况不应属于被动到案的情况，一般应当认定自首。这就要通过审查案卷中传唤证、拘留证、逮捕证等法律手续的时间，与初次有罪供述之间的次序性以及相关到案经过等来进行判断。

需要注意的是，最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对“自动投案”进行了限制解释，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。其同时规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，将职务犯罪自动投案的时间限定在采取调查措施之前。