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#书评#弗里德里希•哈耶克
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法律
、立法和自由
的书评，弗里德里希·哈耶克 （Friedrich A. Hayek） 著。杰里米·谢尔默尔，编辑。1
弗里德里希·哈耶克的三部曲
《法律、立法和自由》于 1973 年、1976 年和 1979 年分三卷出版，最近在杰里米·谢尔穆尔 （Jeremy Shearmur） 的精心编辑下以一本书的形式重新出版。原三部曲的最后一卷 2 涵盖 Shearmur 版的第 12 至 18 章。最后一部分是我在这里回顾的内容。
哈耶克告诉我们，这本书关注的是“自由社会必须对政府的强制权力施加的限制”。自由人民的政治秩序包括一个受法律限制的政府体系，以保护一种自我调节（或“自发”）的秩序，在这个秩序中，每个人都可以使用自己的信息来追求自己的目的或目标。正如我在第一卷的评论中指出的那样，哈耶克将将自己的信息用于自己目的的自由视为个人自由的定义。
无限民主，极权民主
这本书的第一个广泛论点是，民主已经背离了最初的理想，退化为无限的极权民主。无限的民主权力可以追溯到公元前 5 世纪末雅典民主的衰落，正如亚里士多德所指出的，当时“解放的人民变成了暴君”。同样，英国议会在 1766 年成为主权者，即理论上无所不能，当时它“明确拒绝在其特定决定中必须遵守任何非其自己制定的一般规则的想法”。
自由民主最初只是指“一种确定政府决定的程序方法”，或者更实际地说，是指在不流血的情况下摆脱政府。民主是抵御暴政的保护措施。不将民主视为“就共同行动达成协议的程序”，而是“赋予民主一个实质性的内容，规定这些活动的目标应该是什么”，这是错误的。
当前的无限民主导致寻租（争夺政府特权）、特殊利益集团的胜利和法律腐败。原因是，一个拥有无限权力的政府“不能拒绝行使这些权力”，所以每个人都会冲向公共低谷。
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正如我们从曼库尔·奥尔森那里了解到的那样，3最集中的利益集团在组织游说政府方面效率更高，通常会在倾斜的政治领域赢得竞争。鉴于他们自己在赢得选举方面的利益，政党变成了纯粹的“有组织的利益联盟”，为各自的选举客户交易恩惠和特权。任何被抛在后面并足够强大的群体都会反过来要求补偿。
因此，一个无限的民主政府不断受到特殊利益集团的勒索和腐败。由此产生的一系列干预和特权将“不符合任何人对什么是正确的意见，也不符合任何原则”。没有一个特定的选民会认为整个方案符合他自己的利益。有趣的是，哈耶克在这里的思想接近无政府自由主义者安东尼·德·贾赛的理论，即民主国家为满足利益冲突而进行自我毁灭但不可避免的尝试，这些尝试不能全部得到满足，因为每个人都在政治上试图出人头地并超越他人。4（当然，从时间顺序上看，德雅赛可能受到哈耶克的影响，而不是相反。
哈耶克认为，社会冲突不是通过许多利益集团争夺多数来避免的，而是“只能通过就一般规则达成一致”来避免。在这里，哈耶克更像诺贝尔奖获得者经济学家詹姆斯·布坎南，他的契约主义理论是基于对一般规则的一致同意。5然而，在哈耶克案中，并不总是很清楚需要谁的同意。
立法与治理
自由民主国家的基本权力划分是在立法和政府之间（在决定和颁布公共政策的狭义上取后一个术语），或者，我们可以说，在立法和治理之间。法律是以自动监管的顺序划定所有个人平等受保护的领域的边界所必需的一般和统一规则。它们同样适用于每个人，包括国家及其代理人。唯一的例外是政府有权根据法律提高统一税收。这就是哈耶克对法治的苛刻解释。
目前行政和立法之间的权力划分是无效的。事实是，“我们所谓的宪政民主国家”已经获得了不受法律约束的任意权力。立法
行政机构将集体目标强加给个人，而每个人都应该自由地追求自己的目的，而这些目的仅受限制所用手段的消极法律的限制。政府“应该按照大多数人民认可的原则来运作”，但这并不意味着“政府不受限制地由大多数人的意愿”。立法是通过或承认约束包括政府在内的所有人的一般法律。治理
是“管理政府可支配的资源和机器”。这两个职能如此不同，以至于不能由同一个民选议会来填补。
一个独特的立法议会应该代表“什么是对的，什么是错的”预先存在的意见“。“一个自由人的社会假定所有权力都受到使他们加入的共同信仰的限制，”哈耶克以一种契约主义的方式写道，读者可能不会想到在他的笔下。立法必须旨在“帮助不知名的人实现同样未知的目的”。
一个单独的政府议会将发挥我们所知道的议会或国会众议院的当前作用。哈耶克认为，治理任务“不能严格地与规则挂钩”，这就是为什么它的权力“应该始终在范围和范围上受到限制，即仅限于管理委托给它的严格限制的一系列手段”。这些限制是由立法确定的（并且，我们必须假设，由基于普通法的法院判决确定6).
仍然有很多政府
本书的第二个广泛论点是，公共部门不应局限于某些职能，而必须被视为涵盖政府被要求做的任何事情，前提是它仍然受适用于普通个人的相同一般法律的约束。政府唯一的特殊权力是征收选民批准的税收。哈耶克似乎赞成所有公民按比例负担，所有税收都被考虑在内。纳税人将提前知道自己在任何新支出成本中的份额，并且无法以牺牲他人为代价获得一些东西。
“哈耶克警告我们，他'远未提倡'一个最小的国家。”
哈耶克警告我们，他“远未提倡”最小国家。政府活动可分为（1）法律的执行;（2）国家安全;（3） 提供“由于各种原因市场无法提供或无法充分提供的许多服务”。这涵盖了广泛的干预领域。
哈耶克认为，国家安全活动“不能严格受一般规则的约束”，“必须赋予行政部门深远的自由裁量权”。令人担忧的是，哈耶克在安全中包括了“可能的内部叛乱”以及“自然灾害”和“流行病”等内容。在最近的疫情期间，我们看到了这种使命的弹性。哈耶克甚至建议可以实施“国民服役”，即和平时期的临时征兵。难道似乎即使是严格构思的法治也可以屈服于利维坦吗？
与包括米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）和詹姆斯·布坎南（James Buchanan）在内的其他古典自由主义者一样，哈耶克赞成“为每个人提供一定的最低收入，或者说是没有人需要低于的底线”。他认为这样的措施是补偿大社会中的一种共同风险，在大社会中，“个人不再对他出生的特定小群体的成员有具体的要求。
这种计划实际上不可能提供给地球上的每个人，并且意味着对移民的限制。哈耶克认为，一些“当今世界的事实”限制了自由主义的非歧视理想。他并不认为这是自由主义原则的失败，而是更普遍的例外的一部分：“特别是像宽容一样，自由主义原则只能始终适用于那些自己遵守自由主义原则的人，而不能总是扩展到那些不遵守自由主义原则的人。詹姆斯·布坎南 （James Buchanan） 也提出了同样的论点，也许更有力。7我可以补充一点，问题并不简单。
政府服务包括提供或至少为“集体产品”（公共产品）提供资金和控制外部性。哈耶克告诉我们，集体商品必须是“所有人或至少相当多数人想要的”，或者可能是“绝大多数人”，或者只是地方多数人，或者“人口中足够多的人，足以在政治上感受到它的重要性”。人们可能会想，这种多数主义的模糊性，尤其是在最后的描述中，是否不会再现当前民主的非自由属性。
哈耶克告诉我们，公共产品的提供可以被视为“一种交换”，在这种交换中，一些人为其他人想要的公共产品提供资金，以换取其他人为他们喜欢的公共产品提供资金。他认识到，每个人都必须觉得整个一揽子计划对他来说比他的税收贡献总额更有价值。另一个问题：我们难道没有再次陷入之前被指责的民主马匹交易中的风险吗？
哈耶克理论的一个强有力要求是，政府不得声称垄断其任何服务，无论是邮政服务还是货币发行。哈耶克对后一个话题特别感兴趣，他主张个人自由使用他喜欢的任何货币，包括私人货币。8这是防止本国政府贬值人民所依赖的金钱的唯一方法。政府可以干预任何其他领域，但须遵守一般法律，并且绝不声称拥有垄断权。
哈耶克的理论允许很多潜在的监管。他不反对“某些安全和健康要求”和“限制某些危险品（如武器、爆炸物、毒药和毒品）的销售”。我怀疑哈耶克没有认真反思旧的“英国人为自卫而保留武器的权利”9以及第二修正案的实际和象征性好处。哈耶克还认为，如果由“一般法律规则”定义，征用权是可以接受的，但他承认这与“自由主义秩序的基本原则”相冲突：“我们仍然缺乏足够的理论原则来令人满意地解决这一领域的一些问题。所有这些似乎都给利维坦留下了很大的回旋余地。
竞争与反垄断案例
自由人民的政治秩序》有一整章专门讨论竞争的本质和对反垄断监管的批评。哈耶克认为，“竞争是一种发现过程”——寻找如何以尽可能低的成本生产商品和服务。如果我们能预测竞争的结果，我们就不需要它了。竞争确实需要“完美”，即产生一种没有生产者可以影响市场价格的局面。一个无所不知、完全仁慈的独裁者，即使不完美，也不可能比普通的市场竞争做得更好。
在自由市场上，企业的规模、行业的集中程度，甚至垄断都无关紧要。强迫企业表现得好像完全具有竞争力是不可能的，因为没有人拥有确定最低成本所需的信息。此外，限制大型商业组织的规模“如果不赋予某些权力机构自由裁量权和任意权力，就无法实现”。不可挑战的垄断通常是那些由政府建立或保护的垄断。解决办法当然是剥夺政府要求或授予此类特权的权力。
哈耶克认为，所有限制贸易的协议都应该在法律上无法执行。但他也认为，当垄断被允许进行价格歧视
以维持其市场支配力时，垄断就会变得有害。他举的唯一例子是垄断，“仅在新来者最初能够竞争的有限地区向客户提供特别优惠的条件”。这种行为将被禁止，最好是允许受害的竞争对手起诉要求多项损害赔偿。但是，对被起诉的恐惧难道不会阻止垄断企业收取通常有效的差异价格吗？
模范宪法？
本书的倒数第二章提出了宪法范本的样子。也许是为了避免建构主义的指控，哈耶克解释说，他不希望他的模式取代任何“既定的宪法传统”，但认为它可以对新民主国家和国际组织有用——即使“我们是否能够，甚至我们是否应该创建一个超越一些纯粹服务机构的超国家政府，这是值得怀疑的”。此外，政府是一个组织，而不是自发的秩序，政府“必然是智力设计的产物”。这有那么明显吗？无论如何，对哈耶克来说，宪法主要关注国家的内部组织。
宪法的基本条款将规定，政府胁迫可以“仅根据旨在定义和保护每个人的个别领域的公认的公正行为规则”，并且“旨在适用于未来未知数量的情况”。宪法还将包含类似的法律定义。哈耶克还赞成一项“特殊条款”，禁止政府垄断货币发行。
宪法的其余部分将涉及国家的内部结构。正如我们已经看到的，哈耶克认为，有效限制政府权力的问题“只能通过在两个不同的民选议会之间划分最高权力”来解决。增加一个半常设机构来起草宪法并在需要时对其进行修改，我们有了“一个由选举产生的三级机构”。最后，一个独立的宪法法院将解决管辖权争端。主权在哪里？“哈耶克回答说，”除非它暂时掌握在制宪或修宪机构手中。
哈耶克详细介绍了两个议会将如何组成和选举。我们不需要在这里讨论这个问题，只是要指出立法议会将由 45 至 60 岁的成熟男女组成，任期为 15 年。立法是一件严肃的事情。
哈耶克的宪法将包含巨大的紧急权力——即使他承认紧急状态一直是侵蚀个人自由的好借口！当自由社会的长期维护受到威胁时，立法议会可能会“暂时暂停”宪法。
自由主义是一个值得的理想。哈耶克提醒我们：“使先进文明的发展成为可能的唯一道德原则是个人自由原则，这意味着个人在决定时受到公正行为规则的指导，而不是具体的命令。问题是哈耶克提出的实施法治是否足以保护个人免受暴政的侵害。但是，如果不读他的书，就无法认真思考这个问题。
脚注
[1] F.A. Hayek，《法律、立法和自由：正义和政治经济学自由主义原则的新声明》，杰里米·谢尔默尔编辑（芝加哥：芝加哥大学出版社，2022 年）。
《自由人民的政治秩序》（芝加哥大学出版社，1979 年）。
[3] 曼库尔·奥尔森，《
集体行动的逻辑：公共物品和群体理论》（哈佛大学出版社，1965 年，1971 年）。
[4] 安东尼·德·贾赛，《国家》（1985）（自由基金，1997）。印刷版可通过自由基金图书目录获得。
[5] 参见 James M. Buchanan 和 Gordon Tullock，The Calculus of Consent： Logical Foundations of Constitutional Democracy（自由基金，1999 年;密歇根大学出版社，1962 年），2022 年 1 月 3 日;詹姆斯·布坎南 （James M. Buchanan），《自由的极限：无政府状态与利维坦之间》（芝加哥大学出版社，1975 年;自由基金，2000 年），2018 年 11 月 5 日;杰弗里·布伦南和詹姆斯·布坎南，《规则的原因：宪法政治经济学》（剑桥大学出版社，1985 年;自由基金，2000 年）。
[6] 关于普通法，参见三部曲的第一卷，即谢尔穆尔版的第一部分。
[7] 詹姆斯·布坎南（James M. Buchanan），
《为什么我也不是保守派：古典自由主义的规范愿景》（Edward Elgar Publishers，2006 年）。
[8] 另见哈耶克的《
货币非国有化》，第二版（经济事务研究所，1978 年）。
[9] Colin Greenwood，
《枪支管制：英格兰和威尔士武装犯罪和枪支管制研究》（Routledge 和 Kegan Paul，1972 年）。乔伊斯·马尔科姆，
《保留和携带武器：英美右翼的起源》（哈佛大学出版社，1994 年）。
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