打击借养生知识“变相带货”，官方发布医疗广告认定标准

8月13日，国家市场监管总局、国家卫健委、国家中医药局联合发布《医疗广告认定指南》，旨在明确医疗广告的定义、发布主体、认定原则、具体情形以及部门协同等方面的规定。指南特别列举了借医疗信息公示和医疗健康科普变相发布医疗广告的具体情形，回应了近年来频繁出现的“擦边”广告、变相带货行为。不过，对违规广告的治理仍待进一步落地。

一直以来，各类违规医疗广告广受公众和业内诟病。近期发表的一篇研究，分析了2015—2023年间59起互联网医疗广告行政处罚案件。文章称，随着互联网技术日新月异，诸如隐蔽性极强的软植入广告、借助网红或 KOL变相医疗广告推广等新兴广告形式与营销手段层出不穷，现行法律规定在精准界定这些新情况是否构成违法广告方面存在不足，致使监管出现灰色地带。该论文由西南医科大学法学院在读研究生尹珊担任第一作者、西南医科大学法学院教授羊海燕担任通讯作者。

业内认为，2007年发布的《医疗广告管理办法》已现短板，亟待更新。此次三部门联合发布的《医疗广告认定指南》给出了最新的评判标准。

以病例方式推介具体医疗机构应当认定变相发布医疗广告

指南规定，医疗机构在信息公开过程中，存在下列情形之一的，应当认定为发布医疗广告：（一）对本机构就医环境、医疗器材等硬件设备进行带有主观色彩的推介；（二）通过对本机构或者其医务人员的诊疗技术、诊疗流程、诊疗效果进行主观性评价或者保证性承诺等方式，对本机构进行推介；（三）与其他医疗机构进行比较；（四）其他以推介本医疗机构为目的发布的信息。

而针对“变相带货”行为，指南第八条明确：任何单位、组织或者个人开展科普宣传时，存在下列情形之一的，应当认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗广告：（一）通过宣称其诊疗技术优势、硬件设备优势以及诊疗效果等，对具体医疗机构及其医疗服务进行推介；（二）明示或者暗示在具体医疗机构就医将获得更好的安全性保障、疗效或者价格优惠等；（三）直接或者间接推介本机构或者其他医疗机构的具体医疗服务；（四）以病例或者案例方式，对具体医疗机构或者其医疗服务进行推介；（五）在科普宣传的互联网页面内附加与科普宣传内容有关的医疗机构或者医疗服务项目的跳转入口，或者附加科普宣传对应的医疗服务所必需的药品、医疗器械等商品购买链接；（六）存在推介具体医疗机构或者其医疗服务的其他情形。

指南还明确，对于医疗机构及其医务人员按照医疗卫生健康科普有关要求，以文字、图片、视频、直播等形式开展科普宣传等情况，若不存在前述第八条等相关情形，则不构成广告。为确保医疗卫生健康科普信息的客观真实性，可以在科普宣传中介绍作为科普宣传人员的医务人员姓名、职称、所供职的主执业机构、医疗机构名称及具体的科室名称。

此外，可不认定广告的情况还有多种，例如，医疗机构以医疗科研为目的，发布的招募受试者、临床研究患者等信息，不构成广告。医疗机构对患者进行分诊或者就医引导，以及按照互联网医疗管理有关规定，在开展互联网诊疗过程中线上解答患者咨询、指导患者接受诊疗等行为，不构成广告。医疗机构在本机构服务场所（含法定控制地带）或者通过本机构门户网站、移动客户端以及经网站平台认证资质的“自媒体”等互联网媒介，公开发布医疗机构概况、所承担的公共服务职能情况、重点学科、医务人员信息、医疗服务项目、诊疗服务流程以及医保、价格、收费、投诉方式等信息，且不存在本指南第六条规定情形的，不构成广告，等等。

需要说明的是，法律并不禁止医疗广告，而是作出了严格的限制要求。当前对医疗广告的管理主要依据广告法第十六条：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

广西大学法学院教授阳东辉此前撰文分析，《广告法》虽原则上并不禁止刊登医疗、药品和医疗器械广告,但此类广告与患者身体健康生命安全密切相关,加之不同患者致病机理及代谢状况存在差异，不存在绝对治愈率与有效性，为了避免此类广告欺骗和误导患者，作出了前述规定。

代言人在医疗广告中说明治愈率将被查处

在此次发布认定指南前，今年五月，国家市场监管总局先发布了医疗广告监管工作指南。其中明确，利用代言人对医疗机构或者医疗服务作推荐、证明的，依据《广告法》第五十八条规定查处。在医疗广告中对功效、安全性作断言或者保证，或者说明治愈率、有效率的，依据《广告法》第五十八条规定查处；有关内容涉及治疗癌症、青少年近视防控或者其他重大疑难疾病的，依法从重处罚。通过虚构或者歪曲科学理论、科研数据等方式对功效、安全性作断言或者保证，或者治愈率、有效率缺乏事实依据的，可以根据实际情况认定为虚假广告，依据《广告法》第五十五条规定查处；涉嫌构成犯罪的，依法移送公安机关。

此次发布的《指南》也对市场监管部门与卫生健康、中医药部门间的线索移送、情况通报等方面作出制度性安排。《指南》明确，卫生健康行政部门在医疗机构信息公开、医疗科普宣传监管工作中，发现医疗机构变相发布医疗广告的，应当依职责进行处置，并将相关涉嫌违法广告线索及时通报市场监管部门。对于应当认定为医疗广告的，市场监管部门依照广告法律法规规定进行监管。市场监管部门依法处置后，应当向卫生健康行政部门或者医疗广告审查机关通报医疗机构的广告违法情况。有关部门按照《医疗广告管理办法》等规定进行处置。

“《指南》的出台，有助于准确认定和打击利用介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗广告的违法违规行为，营造更加公平有序的医疗广告市场环境，更好地维护广大消费者合法权益。”国家市场监管总局在其发布的新闻稿中宣称。

采写：南都N视频记者 宋承翰 发自北京