行为人“被动漏罪”情形下数罪并罚条款的适用认定

关键词：刑事 容留他人吸毒罪 被动漏罪 发现 数罪并罚

基本案情

2017年3月至5月间，被告人朱某多次在其当时位于泰州市海陵区海光新村36幢106室的家中容留吸毒人员刘某、王某、金某某等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。

1.2017年3、4月某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员刘某、金某某吸食甲基苯丙胺。

2.2017年4月左右的某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员王某吸食甲基苯丙胺。

3.2017年5月中下旬某日，被告人朱某在上述地点容留吸毒人员刘某吸食甲基苯丙胺。

被告人朱某归案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人朱某于2017年6月在其涉嫌容留他人吸毒罪被公安机关侦查期间，曾交代其容留金某某、刘某、王某吸食毒品的犯罪事实，并提供相关吸毒人员的联系方式。在本案审理期间，被告人朱某预缴罚金人民币3000元，并主动将2017年12月15日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港区人民法院判处的罚金人民币10000元缴至法院。

江苏省泰州市海陵区人民法院于2022年1月14日作出（2021）苏1202刑初369号刑事判决：被告人朱某犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，与前罪贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万三千元。宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未提起抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于能否对被告人朱某适用数罪并罚。刑法第七十条规定适用数罪并罚的前提是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，因此“发现”的时间点决定了本案被告人能否享有合并处罚所获得较轻刑罚的诉讼利益。本案中，被告人朱某在前罪归案后就已经交代了本次公诉机关指控的三节容留他人吸毒罪的犯罪事实，但由于客观原因未被立案追诉或补充起诉，前罪执行完毕的四年后再次被立案侦查并移送起诉，如机械的采用“公安机关立案侦查的时间”为判断漏罪发现的标准，则本案被告人朱某则不符合漏罪数罪并罚的前提条件，但考虑到本案被告人朱某在前罪供诉中均能如实供述犯罪事实且保持稳定的供述内容，可见此案漏罪的发生是由于其他客观因素而导致的被告人“被动”归案，因此采用了结合发现、确认犯罪事实或者犯罪嫌疑人的整体动态过程作为判断漏罪产生的标准，认为被告人朱某不应当承担“被动漏罪”所带来的刑罚不利后果。综上，被告人朱某为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，采纳辩护人提出的对朱某从轻处罚并适用数罪并罚之意见，对被告人朱某适用数罪并罚。并结合被告人朱某具有坦白、认罪认罚、主动预缴罚金、前科劣迹等法定或酌情从轻、从重处罚的情节，遂作出一审生效判决。

裁判要旨

1.刑法第70条“发现漏罪”的理解要以行为人主客观表现及确认犯罪事实的整体动态过程为标准。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件，既可以选择侦查机关收集的证据能够指向、确认行为人犯罪事实的发现时间点，也可以结合行为人如实供述、认罪悔罪的主客观表现内容为漏罪应当发现的时间点。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。

2.刑法第70条的“漏罪”应当区分案件的特有背景，对于被告人已作全面如实供述但未被立案追诉的“被动漏罪”情形下，应当将漏罪所发生的时间点往前追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第69条、第70条

一审：江苏省泰州市海陵区人民法院（2021）苏1202刑初369号刑事判决（2022年1月14日）

来源：人民法院案例库，入库编号：2023-06-1-365-002。

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