案例解析：合法代理和非法传销的区别是什么？

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

导语：

此前我们重点讨论了合法代理和传销模式的区别，具体详见，也在后续的文章中，总结出两者的几个关键特征，特别是在返利的依据问题上，传销是单纯依靠推荐关系确定返利模式，包括直接和间推；而代理模式中，推荐只是确定代理商地位的一个基础，确定获利来源和差价利润的，是进出货的经销关系。详见《多层代理，就是传销么？（二）仅根据推荐就确定返利关系，是传销的关键》

正文：

我们仔细解析一个传销刑事案件的相关细节，结合相关规定，总结传销的各类特征。

浙0702刑初640号案中，被告人组建的“可以有”系网络交易平台类网站，在外观上，平台设置了代理模式，设置了消费专区，普通公众很难直接识别正常消费和缴纳传销入门费的区别，很难区分合法代理商赚取差价和传销行为的区别。我们将结合《禁止传销条例》，2010年《国家工商总局直销监督管理局关于对如何辨别传销、如何查询直销公司等网友留言的答复》（以下称《2010传销答复》）等等权威文件，解析这个案件，为何被定性为传销。

1. 根据法院查明，“可以有”的消费者需要在该app注册并填写推荐人后方可成为普通会员，根据推荐人与被推荐人组成上下级关系。普通会员、合格会员按照推荐人与被推荐人的关系形成上下级关系，普通会员（即参与者）一次性消费返润达到5000K币、累计消费返润达到5000K币或者直接购买5000k币获得合格会员资格，成为合格会员后对所有下线均享有返利分润，合格会员又按照一定要求组成多个层级，各级会员有不同的返利分润比例。（曾杰律师解析：这里的5000k币，就属于传销类案件中的入门费，因为普通会员通过消费返利或者直接购买，从而获得发展下线和返利分润的资格，这就符合典型的入门费的设定，《2010传销答复》中，明确提到，传销的第一个特征，就是“交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的资格）

另法院查明，从该公司营业开始至案发，尚没有人员通过累计消费返润达到5000K币而成为合格会员。（曾杰律师解析：这也意味着，所有成为合格会员的消费者，都是通过一次性消费返利或者一次性购买k币拿到的5000k币，即所有合格会员就是拿到传销资格的消费者，由此法院可以推论，他们表面上的消费行为，本质上，都不是为了消费目的，而是为了获得传销资格缴纳的入门费）

2. “可以有”的模式中，合格会员以上等级有县区级代理商、市级代理商、省级代理商等。（曾杰律师解析：该平台根据推荐关系组成层级，符合《2010传销答复》中关于传销特征的第二点）

3. 而层级间的返利关系，是否由推荐关系确定？这是《2010传销答复》中总结的传销第三个特征。而在“可以有”平台中，公司系统设置按照推荐人与被推荐人的关系形成上下级关系，成为合格会员后对所有下线均有权利进行返利分润。合格会员以上又分成十多级，不同级别的合格会员返利分润的比例不同。代理商购买商品后，只有发展会员，将商品批发给想要成为合格会员的人，赚取差额收益才能实现自身利益。

该平台共有三种分润模式，分别为消费分润、管理分润及经营分润。（分润在外观上，就存在和代理差价模式的差异）

消费分润系普通会员到全国任何一家“可以有”的联盟商家消费，联盟商家让渡出部分营业额交给公司进行分润（每个行业的消费返润比例不同，返润金额也不同，一般为经营额的15%），消费会员得到35%的消费分润，给直接推荐该消费会员的会员（普通会员、联盟商家、经销商都可以）15%的分润，给直接推荐该联盟商家进入平台的会员1%的分润。（这是比较明显的根据推荐关系确定分润）

经营分润是“可以有”平台除51%的消费分润和12%的管理分润之外，还剩余的37%供“可以有”平台推广者（升级的消费者和商家、代理商，即合格以上会员）进行分润。“可以有”平台共拿出此部分待分配利润37%的26%－81%进行分配，合格会员以上级别对所有有推荐关系的下家无限代计酬，分享37%里面的26%－81%，比例按照级别计算，级别越高，比例越高。

4. 本案判决书没有明确说明，平台有多少消费者，有多少合格会员，相关商品是否真实的进入了消费者手中，还是在各级“合格会员”“代理商”手中囤货，仅仅作为传销的资格物品，进行击鼓传花的下一轮拉人头。