从《出口管制法》角度看走私犯罪的法律适用

摘要：违反《出口管制法》的行为，有可能构成走私，其中有的可能构成走私犯罪，但是并非必然，必须按照法律规定分析、判断行政违法，依照刑法罪刑法定原则来进行认定刑事违法。

关键词：出口管制法走私行为走私犯罪

前言

我国于2020年12月1日实施《出口管制法》，该法所称出口管制，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。《出口管制法》所称管控物项包括两用物项、军品、核。两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务；所称军品，是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；所称核，是指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。相配套的行政法规有《两用物项出口管制条例》《军品出口管理条例》《核出口管制条例》。而违反《出口管制法》是否构成走私行为，以及是否有可能构成走私犯罪，这在《出口管制法》实施过程中存在重大争议，本文对此予以阐述。

一、关于走私犯罪刑法不完备条款

刑法不完备条款是指刑法分则对于某些犯罪的构成并不规定完整全部的构成条件，其只是规定了部分构成条件，而其他部分构成条件则由行政法律规定、来补充，也就是说由行政法律来补充刑法构成条件。类似这样的犯罪也称为行政犯，相关的刑法分则条文则称为“空白条文”（其实并不空白）。

例如刑法第一百五十一条走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪条文：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”又如刑法第一百五十三条走私普通货物、物品罪条文“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：......”这些条文中的“走私”，与刑法分则条文中“违反国家规定”“违反公司法的规定”“违反进出口商品检验法的规定”“违反国家有关规定”“违反文物保护法规”“违反传染病防治法的规定”等表述类似，是典型的行政犯的表述。刑法并不规定什么是走私以及走私行为的构成，对此交予作为行政法的《海关法》来进行规定。

刑法关于走私罪的条文的上述特征表明，尽管刑法有对走私罪的构成进行规定，但是，它的规定是不完备、不充分的，完备、充分的构成条件须由刑法与《海关法》共同完成，任何单独一方均不可担此重任，不能单独成罪。也可以说，由于刑法规定的不完备，需由《海关法》予以补充，《海关法》是补充。严格来说，《海关法》是前提，没有《海关法》规定的什么是走私以及走私行为的构成，就没有刑法中走私犯罪的构成，如果不构成走私，就无需评价走私罪了。

二、违反《出口管制法》并不直接导致走私犯罪，其与走私罪没有直接关系

（一）违反《出口管制法》有其自身的法律后果

我国《出口管制法》规定了各项出口管制之法律规范，也规定了相关的法律责任。对于违反《出口管制法》规定的违反出口专营的法律责任、擅自出口管制物项的法律责任、非法获得及使用非法获得出口许可证的法律责任、为非法出口管制物项提供第三方服务的法律责任、与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的法律责任、拒绝、阻碍监督检查的法律责任、发生违法行为时许可限制及经营禁止的法律责任、域外适用之法律责任等，这其中有行政法律责任，也有刑事法律责任。刑事法律责任涉及的罪名有走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，非法经营罪等。

（二）违反《出口管制法》有可能构成走私行为

违反《出口管制法》是《海关法》第八十二条“违反本法及有关法律、行政法规”中的“有关法律”，是走私行为构成条件之一。违反《出口管制法》，如果构成走私行为，还要符合另外两个条件，即：逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。因此，判断与分析违反《出口管制法》构成走私行为必须同时满足三个条件，缺一不可，缺少其中任何一个条件，都不能满足走私行为的成立。

违反《出口管制法》之逃避海关监管是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制出境的管制物项的行为。

违反《出口管制法》之逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制出境的管制物项，导致逃避《出口管制法》所规定的禁止出口管制物项的管理或者限制出口管制物项的管理的法律后果。

上述（一）列明了违反出口管制法的各种形式及相关责任，而最可能构成走私的行为发生在擅自出口管制物项、非法获得及使用非法获得出口许可证、为非法出口管制物项提供第三方服务等环节，这些环节与出口管制物项有关。认识到《出口管制法》有可能构成走私行为，其意义在于它是上升到走私犯罪的必经步骤，也是前提，如果走私行为不能构成，那么就不用考虑构成走私犯罪的问题。

（三）违反《出口管制法》的行为有可能只是一般违法行为

目前执法实践中，发生的擅自出口管制物项的行为，大量的是按《出口管制法》第三十四条第一项的规定予以行政处罚，这一行为的特征在于：当事人均向海关进行了申报，品名有的申报不实，有的如实申报，经过鉴定有关出口货物属于出口管制物项，因而构成“未经许可擅自出口管制物项”之行为，受到海关行政处罚。也有的按《海关行政处罚实施条例》第十四条第一款（违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款）、第十五条第（三）项（影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款）的规定，定性违反海关监管规定行为。

三、违反《出口管制法》构成走私行为时，其行为上升到走私犯罪的评判标准

《出口管制法》通过立法，对于法定的出口管制物项（货物、技术、服务）采取禁止或者限制性措施。《出口管制法》第十条规定：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。”因此，出口管制物项从管理属性上来说，分为禁止出口、限制出口两种：

（一）禁止出口管制物项

自我国实施出口管制以来，至今没有发布有关禁止出口管制物项的目录，也没有禁止相关管制物项的出口，但是有禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口的规定，也有禁止向出口管制管控名单出口两用物项的规定。根据商务部公告2024年第46号，自2024年12月3日起，禁止两用物项对美国军事用户或军事用途出口，任何国家和地区的组织和个人，违反上述规定，将原产于中华人民共和国的相关两用物项转移或提供给美国的组织和个人，将依法追究法律责任。商务部还发布了一些公告，将美国和台湾的部分实体列入出口管制管控名单，同时规定，禁止向相关实体出口两用物项；正在开展的相关出口活动应当立即停止。特殊情况下确需出口的，出口经营者应当向商务部提出申请。

因此，如果出口经营者违反上述有关禁止出口的规定，将原产于中华人民共和国的相关两用物项转移或提供给美国、台湾地区的组织和个人，则违反《出口管制法》，同时符合《海关法》关于走私行为构成条件的，构成走私行为。对于走私国家禁止出口的两用物项（属于国家禁止出口货物）达到犯罪所需法定数额标准的，构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。

至于刑法第一百五十三条第三款所规定的“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”其中涉及犯罪对象，如果属于国家禁止出口的两用物项，则落入第一百五十一条第三款的规制范围。如果不属于禁止出口的两用物项，则不落入该条款列明罪名。

（二）限制出口管制物项

根据《出口管制法》，我国实施出口管制的物项由三部分组成：一是目录形式。国家出口管制管理部门依据本法和有关法律、行政法规的规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单，并及时公布；二是临时管制，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门可以对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制，并予以公告；三是可能存在的风险物项，即：出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。

以上三种形式的管制物项出口，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时，应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。这些事先申领许可证、并经批准获得出口许可证、海关凭证验放的货物，属于限制出口货物。

在已经存在出口管制物项走私行为的前提下，其是否构成走私犯罪，要看刑法分则第三章“侵犯社会主义市场经济罪”第二节“走私罪”关于走私罪构成条件的规定，以此进行判断：是否属于所规定的犯罪对象，是否达到犯罪所需法定数额标准，依此判断构成什么走私犯罪。

四、对照刑法分则条款，违反《出口管制法》成立走私犯罪之条件

走私罪是类罪名，在刑法分则第三章“侵犯社会主义市场经济罪”第二节“走私罪”中一共有十个走私罪名，这些条款有一个共同的特征是不规定完整的走私罪构成条件，是不完备条款，完备条款由刑法分则条文加《海关法》第八十二条组成，任何一方都不具备完备条款。

《出口管制法》与走私犯罪发生联系的链接点是什么呢？由于《出口管制法》是规范出口管制物项的向境外转移及向外国组织和个人提供，因而才会因“跨境”“出口”而受到海关监管。结合本文上述“三”的阐述，禁止出口管制物项当然会成为走私犯罪的对象，从而成立“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

要重点探讨的是：禁止出口管制物项、限制出口管制物项是否可能会成为走私犯罪的对象，以及哪些罪名会以限制出口的管制物项为构成条件（之一）？以下围绕刑法分则第三章“侵犯社会主义市场经济罪”第二节，就十项走私罪名开展探讨：

（一）刑法第一百五十一条第一款“走私武器、弹药罪”“走私核材料罪”“走私假币罪”

该三个走私罪之犯罪对象分别是武器、弹药，核材料，假币。这三个罪名中的犯罪对象只有武器、弹药，核材料符合条件。武器、弹药属于《出口管制法》中所规定的《军品管理清单》列明的货物，核材料属于《出口管制法》中所规定的《核出口管制清单》列明的货物，因而，其分别是走私武器、弹药罪，走私核材料罪的犯罪对象，符合刑法其他构成条件的，成立走私罪。

（二）刑法第一百五十一条第二款“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”

该三个走私罪之犯罪对象分别是国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。这些犯罪对象都不在《出口管制法》所规定的《两用物项管制清单》《军品管理清单》《核出口管制清单》范围内，因而，三个罪名与出口管制无关。

（三）刑法第一百五十一条第三款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”

该走私罪之犯罪对象是国家禁止进出口的货物、物品，范围是排除刑法分则其他条文中以禁止进出口的货物、物品为犯罪对象的禁止进出口的货物、物品。根据《出口管制法》，列入《两用物项管制清单》《军品管理清单》《核出口管制清单》的物项属于国家限制出口货物，不是国家禁止出口货物，所以其不可能成为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的犯罪对象，不能成立该罪。

但是，根据《出口管制法》，在执行《两用物项管制清单》《军品管理清单》《核出口管制清单》的同时，国家出口管制部门发布有关禁止出口管制物项的公告，以及正如前文三（一）所阐述，国家出口管制部门发布有关禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口的规定，以及禁止向出口管制管控名单出口两用物项的规定，这时便存在出口管制物项“禁止出口”。以上两种情形下的出口管制物项，成为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的犯罪对象，符合刑法其他构成条件的，成立走私罪。

（四）刑法第一百五十二条第一款“走私淫秽物品罪”

该条款与《出口管制法》无涉。

（五）刑法第一百五十二条第一款“走私废物罪”

该条款与《出口管制法》无涉。

（六）刑法第一百五十三条“走私普通货物、物品罪”

根据目前现行有效的出口管制清单，列入管制范围的物项有锑、铝合金，可能涉及出口税：

锑。在《两用物项管制清单》中的管制编码为3C003，列明的锑相关物项有六项，其中生锑（锑精矿，选矿产品，税号26171010）、未锻轧锑（税号81101010）、锑粉末（税号81101020）、锑废碎料（税号81102000）是属于应征出口税的物项（见2025年《中华人民共和国进出口税则（出口税则）》）。如本文三（一）所述禁止出口的情况下，可能存在法条竞合，在处罚上按走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪择重定罪量刑。

铝合金。在《两用物项管制清单》中的管制编码为1C202.a。列明的铝合金管制范围是：“具有以下两种特性的铝合金：1.极限抗拉强度能够在20℃下达到460MPa或更高；2.外径大于75mm的管材或圆柱形实心棒材（包括件）。所述的“能够”既指热处理前，也指热处理后能够达到特定指标的合金。相关物项税号是7604291010，7608201010，7608209110，7608209910，7616991010。而2025年《中华人民共和国进出口税则（出口税则）》中多个铝合金有出口税，其中涉及管制（须符合管制特性要求）的有76042910“铝合金条、杆”，虽然在出口税则中出口税率为20%，但是暂定税率为0%。因此，在认定上，不存在法条竞合，有本文三（一）情形的，按走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪量刑。

结束语

目前执行《出口管制法》过程中，用一把抓、一刀切的方法上纲上线，任意刑事立案，既不符合《出口管制法》的立法宗旨，有违《海关法》的规定，也不符合刑法罪刑法定的原则。真正的做法是回到法律规定中来，严格依法办事，违法必纠，有序规范，重在引导，这样才能使得《出口管制法》的实施回到正确的轨道上来。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 孙国东律师