约定发生不可抗力仍应承担违约责任，是否有效？

【原创】文/汐溟

《民法典》第一百八十条第一款规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”当事人如约定如发生不可抗力导致违约，仍需承担违约责任，该约定是否有效？或者约定如一切违约情形均需承担违约责任，是否能排除不可抗力情形？

约定

2021年3月1日，甲乙签订演出协议，约定乙参加甲组织的演出，演出时间定于2021年5月1日。如遇不可抗力之因素导致演出取消，双方应协商在原定演出日期六个月内另订演出日期，超出六个月乙有权解除合同并不退还已收取的全部费用。

履行

签约后，甲向乙支付50%的演出费。演出因不可抗力取消，且此后六个月因不可抗力影响仍无法举办。2021年11月15日，乙通知甲解除合同，已收的50%演出费不予退还。甲同意解除合同，但主张六个月内无法演出仍系不可抗力，故应退还部分演出费。

问题

若因不可抗力导致六个月内无法另订演出，乙解除合同，已收款项应如何处理？

评析

案争协议约定，演出因不可抗力取消，如未在六个月内另订演出日期，乙有权解除合同并不退还已收款项。但并未约定如六个月内无法另订演出日期系因不可抗力所致，乙是否有权解除合同及已收款项如何处理。该案中，甲同意解除合同，故案争合同应能解除。争议在于，因不可抗力导致未能在六个月内另订演出日期，乙行使解除权时，能否对已收款项作不退还处理。本文认为，如果因不可抗力原因导致六个月内未能另订演出日期，不能适用关于不予退还款项的约定。因为不予退还款项系对甲不利益的处理方式，在甲无任何合同利益、无回报的情形下放弃其已付款项的返还请求权，系其承担的不利责任。该种责任应以违约及过错为要件，若甲因不可抗力导致无法履行，因其无过错，不应承担不利责任，故其责任应予免除。

若六个月内未能另订演出日期包含不可抗力的情形，则实际上系当事人约定即便发生不可抗力也不能免除违约责任，该种约定违反《民法典》关于不可抗力的有关规定，应属无效。该约定应排除不可抗力情形。

六个月内另订演出日期系结果之债，甲乙双方需通力合作相互配合才可实现，此外也受众多因素的影响、制约，并不完全取决于当事人，应包含过错的要件，在甲积极与乙协商并无过错的情形下，不应再令其承担违约责任。

上述问题的核心实际是当事人能否约定排除不可抗力情形所需承担的责任。《民法典》第一百八十条第一款规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”前述规定只规定法律另有规定的除外，并未规定当事人另有约定的除外。因此，当事人约定如发生不可抗力情形不能免除法律责任的无效，提出前述抗辩也无法律依据。该案中，因不可抗力取消演出，又因不可抗力导致无法在六个月内另订演出日期，对于两次履行障碍，甲均依据不可抗力原因而免除违约责任。