餐馆老板发蛤蟆汤照片被认定违法广告，法律人士：不构成广告行为

今年3月24日，山东临沂一餐馆老板因在抖音发布“蛤蟆汤”菜品的图片，被兰山区市场监管局认定发布法律禁止行为的广告，拟罚款45万。

该餐馆老板张女士不认可处罚决定，提交申辩和请求听证材料后，始终未获得明确答复。7月14日，兰山区市场监督管理局给她送来了于5月12日作出的不予行政处罚决定书：兰山区市场监管局认为，当事人发布的广告视频内容违法，经综合考虑，当事人为初次违法，及时删除视频，社会危害后果轻微，对当事人不予行政处罚。

法律人士认为，张女士发布“蛤蟆汤”图片不属于商业推广行为，不构成广告。公益代理此案的律师表示，下一步将要求兰山区市场监督管理局撤销这一行政处罚案件。

一张蛤蟆汤照片引发的45万罚单

餐馆老板随手拍的一张“蛤蟆汤”图片，是争议的起源。

餐馆老板张女士在2月份发布的一条视频显示，多张菜品图片组成的视频中，有一张图手写标注“蛤蟆汤”，配音“本店采用高端的食材，简单的烹饪方式，健康营养美味，干净舒适的环境，优质的服务，欢迎您的光临”。

餐馆老板在抖音发布的“蛤蟆汤”图片 受访者供图

据她回忆，3月22日，兰山区市场监管局工作人员给她打来电话称，接到群众举报，餐馆涉嫌经营国家保护的野生动物蛤蟆，通过张女士个人抖音账号查询发现，上面发布了涉及蛤蟆汤的餐饮食品广告，需要进行调查，让张女士于3月23日上午到市场监管局接受调查。

张女士回复称店铺已经关门，且自己在外地，无法于23日上午到场接受调查。接到电话后，张女士删除了抖音上发布的内容。

3月25日，因店铺没开门，当地居委会将行政处罚告知书塞到其店铺门缝。告知书显示，处罚事由为发布法律禁止行为的广告，且鉴于当事人拒绝配合调查，从重处罚，拟给予罚款45万元的行政处罚。

张女士不认可这个处罚，认为发布的“蛤蟆汤”图片不属于广告，且店里的“蛤蟆”其实是牛蛙，“蛤蟆”是当地的叫法，是他们从附近市场购买的，“是当地养殖的”。

3月27日，张女士到兰山区市场监管局提交陈述申辩书和听证申请书。

迟到两个月的不予处罚决定书

但3个多月来，张女士始终未收到兰山区市场监管局的明确回复。

张女士回忆，5月12日，兰山区市场监管局曾打电话让他们过去协商，“当时没提撤销处罚这件事，也没有给一个书面通知。”

6月8日，张女士向兰山区政府提出行政复议申请，6月10日，兰山区政府作出《不予受理行政复议申请决定》，并表示，行政处罚告知书是市场监管部门作出行政处罚决定的程序中的过程性、阶段性行为，没有独立的复议利益，不具有可复议性，不属于行政复议的受案范围。

7月4日，张女士对兰山区市场监管局提起行政诉讼，要求依法判决兰山区市场监管局撤销处罚决定。7月10日，网上立案审核通过。

7月14日早上7时许，兰山区市场监管局工作人员来到张女士的餐馆，向其当面送达不予处罚决定书，该决定书的落款时间为5月12日。经过沟通，店方相关负责人未签收决定书。

7月14日，工作人员抵达饭店

张女士收到的不予处罚决定书，落款时间为5月12日 受访者供图

不予处罚决定书显示，兰山区市场监管局认为，当事人在其抖音账号发布了5条宣称含有国家禁止食用动物蛤蟆为菜品内容的广告视频，违反《野生动物保护法》第三十二条、第五十四条，《广告法》第九条第十一项，因此，当事人发布的广告视频内容违法。经综合考虑，当事人初次违法，及时删除视频，社会危害后果轻微，依据《行政处罚法》第三十三条第一款之规定，经局机关负责人集体讨论后决定，对当事人不予行政处罚。

法律人士：此事件中“蛤蟆汤”图片不构成广告

该餐馆老板发布在抖音上的“蛤蟆汤”图片是否该界定为广告，是该事件的争议点。

中国政法大学副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会专家委员朱巍认为，根据《互联网广告管理办法》第二条，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定，但该餐馆老板没有宣传自己店的地址，没有挂消费链接，也没有委托别人“种草”等，不属于商业广告活动，不构成广告。

朱巍表示，“如果这样被定性为广告，那我们每个人发美食都可认为是广告，这样就超出了广告的界定，并不是所有的互联网信息都是广告。”

在不认可为广告的前提下，朱巍也表示，不能仅凭图片标注“蛤蟆”就认定违法，“如果蛤蟆是野生的，违反了《野生动物保护法》相关规定，处罚权限也不在市场监管局。”

陕西恒达律师事务所高级合伙人、公益律师赵良善也持同样看法。他认为，根据《互联网广告管理办法》规定，广告的情形限于“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务，附加购买链接”的商业推广行为，而饭店老板发布的视频旨在展示日常生活场景和餐馆的经营场景，未标注菜价等，不属于商业推广行为，不构成广告。

另外，赵良善指出，即使饭店老板的行为构成违法广告，市场监管局最初的处罚也过重，属于小过重罚。“饭店老板在接到市场监管局电话后，立即删除了视频，而且该饭店规模较小，45万元的罚款远超其经营能力，可能导致饭店破产。”赵良善表示，从处罚与违法行为的相当性原则来看，此处罚决定明显过重，与过罚相当原则抵牾。”

代理律师称将要求市场监管局撤销案件

对于兰山区市场监管局5月12日作出不予处罚决定，7月14日才送达当事人的行为，赵良善认为，根据《行政处罚法》第六十一条规定，行政处罚决定作出后应当在7日内送达当事人，兰山区市场监管局明显超出了规定的送达期限，违反了法定程序。

赵良善建议，如果该处罚决定存在问题，餐馆老板可通过以下两种方式主张权利，一是申请行政复议：可在收到《行政处罚决定书》后六十日内，向兰山区市场监管局的上级机关提出复议申请，请求撤销不合理的处罚决定。二是提起行政诉讼：可在收到《行政处罚决定书》后六个月内，或者在收到《行政复议决定书》后十五日内向法院起诉，诉请法院确认该行政处罚行为违法，撤销处罚决定。

北京市京哲律师事务所律师龚华是公益代理此案的律师之一。龚华表示，目前他们一方已提起行政诉讼，要求法院确认该行政处罚行为违法。

龚华表示，虽然市场监管局作出不予处罚决定，但兰山区市场监管局仍认定当事人存在行政违法行为，“我们对此不认可，根据本案事实和证据，我们认为饭店经营者在个人抖音发布菜品信息不属于广告；市场监管局没有经过调查取证，依法不能认定行政违法事实，因此其作出的行政处罚通知书，以及不予行政处罚决定书都违反了《行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》，依法属于无效行政行为。”

他表示，下一步将要求兰山区市场监督管理局撤销这一行政处罚案件。

新京报记者 赵敏

编辑 甘浩

校对 翟永军