最高院：这种情况下挂靠人可以实际施工人身份向发包人主张工程款

作者：周军律师.

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法律规定，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人为主张权利。但这里可突破合同相对性主张工程款的实际施工人，不包括借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

那么，哪种情况下挂靠人可以实际施工人身份向发包人主张工程款呢？

最高院在《青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷案》明确：

如果用资质不针对特定的工程项目，直接承包被借用资质的建筑公司的经营权，交纳借用资质的承包费，在承包期内可借用资质实施不特定的工程项目，某一目标工程项目完成后，双方借用资质的法律关系并不必然终止。在这种特殊的借用资质情况下，挂靠人与发包人建立了事实上的建设工程施工法律关系，享有案涉工程上的工程款等相关权利，发包人应将案涉工程的工程款等费用支付给挂靠人。

一审法院认为，

一般情况下，借用资质为仅对目标工程借用资质签订施工合同，目标工程的所有事项履行完毕后,借用资质的法律关系即终止；

还有一种借用资质承包工程的形式比较特殊，该种借用资质不针对特定的工程项目，直接承包被借用资质的建筑公司的经营权，交纳借用资质的承包费，在承包期内可借用资质实施不特定的工程项目，某一目标工程项目完成后，双方借用资质的法律关系并不必然终止。

本案中，从各方提交的证据看，吴美永从2008年开始就约定承包万利公司在西宁地区的经营权并从事建设工程施工，一直到签订案涉工程的施工合同，在案涉工程施工及竣工后仍然签订经营承包协议；吴美永与万利公司约定了每年的承包费，并约定吴美永独立核算、自负盈亏，由万利公司收取管理费；实际上就是吴美永借用万利公司的资质在西宁地区承包工程，并以万利公司的名义从事一切建设工程的经营活动，符合前述第二种借用资质承包工程的形式。

同时，吴美永在案涉施工合同的委托代理人处签字，就案涉工程专门另行签订借用资质承包工程的合同，交纳管理费，接收工程款，施工中与新田公司、设计单位签订补充协议，以及本案中代付万利公司案件受理费等情形，更加印证了吴美永借用万利公司资质承包案涉工程的事实。

综上，各方提交的证据可以证明吴美永借用万利公司资质与新田公司签订施工合同，系案涉工程借用资质的实际施工人，其与新田公司签订的施工合同无效，各方对此亦予以认可，吴美永与新田公司建立了事实上的建设工程施工法律关系，享有案涉工程上的工程款等相关权利，新田公司应将案涉工程的工程款等费用支付给吴美永。

最高院在二审中也认为，

本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。

《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。

周军律师提醒，该案例显示，在非针对特定项目，而是长期借用资质承包经营的挂靠人，可以以实际施工人身份突破合同相对性向发包人主张工程款。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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