包头律师张万军教授：网络直播带货型虚假广告罪的认定

整理：张万军，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。

2025-03-1-165-001

关键词 刑事 虚假广告罪 诈骗罪 网络直播带货 虚构产地 买粉控评 欺骗消费者

基本案情

2020年至案发，被告人唐某杰等组织策划，由被告人林某等担任主要运营人员，负责网络直播带货的抖音店铺管理、对接供应链等工作，并孵化出被告人阿西某某（抖音昵称为“凉山孟阳”）、被告人阿的某某（抖音昵称为“凉山阿泽”）等网络主播。唐某杰等低价采购核桃、青花椒、红花、雪燕、羊肚菌等非凉山产地的农副产品，以“助农 ”名义虚假拍摄在四川省凉山彝族自治州昭觉县山区农户家中收购上述农特产品的视频，通过阿西某某、阿的某某的抖音平台，以网络直播带货的方式将上述非凉山产地的农特产品冒充凉山产地的农特产品予以销售。在阿西某某、阿的某某网络直播期间，唐某杰还使用购买来的大量粉丝账号在直播间内通过控评等方式欺骗消费者。据此，唐某杰等销售额共计人民币3500余万元（币种下同），非法获利达1300余万元。

案发后，被告人阿西某某、阿的某某等自动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首。各被告人均自愿认罪认罚，被告人唐某杰、林某等退缴违法所得。

四川省昭觉县人民法院于2024年2月27日作出（2024）川3431刑初 4号刑事判决，以虚假广告罪判处被告人唐某杰有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元，判处其余被告人有期徒刑九个月至十一个月不等，并处罚金人民币二万元至八万元不等。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

本案的争议焦点有二：一是被告人唐某杰等是否构成虚假广告罪；二是唐某杰等是否构成诈骗罪。

其一，关于被告人唐某杰等是否构成虚假广告罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”据此，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《互联网广告管理办法》（国家市场监督管理总局令第72号）第二条规定：“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”鉴此，本案所涉及的网络直播带货，系主播在网络平台提供的直播间介绍、推荐所销售商品的广告行为。被告人唐某杰等作为广告主（组织者）和广告发布者（主播），本应当对宣传内容的真实性负责，但其通过虚构产地、摆拍从农户家收购产品的视频、买粉控评等手段，假借“凉山助农”名义对商品作虚假宣传，欺骗和误导消费者，对消费者是否选择购买相应商品产生实质影响，构成“利用广告对商品作虚假宣传”。

根据刑法第二百二十二条的规定，虚假广告罪以“情节严重”作为入罪门槛。目前，并无司法解释对“情节严重”的具体情形作出明确。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第六十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；……（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。”对于立案追诉标准，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔 2010〕22号）第一条、第二条规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，人民法院审理虚假广告刑事案件，在保证案件处理效果的前提下，可以参照上述立案追诉标准。本案中，被告人唐某杰等在网络直播带货中，以虚假宣传的方式欺骗和误导消费者，违法所得数额远超十万元；并且，其假借“凉山助农”名义，利用了消费者的助农情怀和对凉山地区特产的信任，社会影响恶劣。基于此，法院认定唐某杰等的行为属于“情节严重”。

其二，关于唐某杰等是否构成诈骗罪。界分虚假广告罪与诈骗罪，关键在于行为人主观上是否具有非法占有目的。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，所谓的商品仅仅是行为人用来获取消费者信任的工具，对于其质量如何、能否满足消费者的需求，均不在其考虑之中。就实质而言，所涉商品在使用价值上对消费者而言相当于“废品”。而在虚假广告罪中，行为人销售的商品虽然与广告宣传存在不相符之处，但对消费者而言具有一定的使用价值，行为人具有非法获利目

包头钢苑刑事律师团队是包头市优秀专业律师团队，由内蒙古科技大学法学教授张万军博士领衔组成，刑法理论功底深厚、实践经验丰富。团队秉持专业、精英、品牌的发展思路，推行刑事辩护的标准化、规范化和精细化，致力于维护当事人的合法权益。