职务犯罪研究（一）：“原始股交易型受贿”行为定性与数额认定

本文作者：刘立杰、陈静、王迩笃

编者按

国家监察体制改革持续深化，尤其是2025年6月1日《中华人民共和国监察法》实施重大修订后，职务犯罪领域的新课题不断涌现。与此同时，职务犯罪形态更趋隐蔽复杂，新型、疑难案件频现，对司法实践与理论研究提出了前所未有的高要求。

京都律师事务所“职务犯罪研究”栏目，由刘立杰律师团队领衔打造。团队基于多年承办省部级、厅局级等重大职务犯罪案件的辩护积淀，聚焦职务犯罪前沿疑难问题，致力于深度剖析与学理探讨。

本文作为系列开篇，精准聚焦当前司法实践的核心难点——“原始股交易型受贿”的行为定性与数额认定。精选典型司法判例，融合前沿学术观点，深度解构原始股交易的特殊性，系统构建相关教义学规则，以期为实务界与理论界提供解决疑难问题的专业参考。

一、国家工作人员出资购买原始股的行为定性

近年来，权股交易型受贿以其隐蔽的犯罪手段成为“受贿犯罪市场的新宠”。[1]其中，原始股凭借其市场稀缺性、交易价格低、投资风险小、投资高回报等特点，成为权股交易型受贿的主要对象。原始股交易型受贿主要表现为行为人利用职务便利购买原始股，在相关公司上市后通过出售原始股获得溢价收益。

曾有观点认为，国家工作人员出资购买原始股的行为不构成犯罪。因为其存在实际出资，虽获得收益但也承担投资市场的交易风险，符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”的规定。但由于考虑到，原始股的特殊性在于，其价值不仅体现在股份的交易价格上，更多地体现在其所具有的期待利益上，对前述行为不法实质的判断不应仅落脚在是否足额支付股份当下的交易价格费用，还应涵摄到原始股所具有的确定性、可期待的巨额收益。[2]因此，原始股不是《纪要》所规定的“较有可能升值的股票”，而是“绝对会升值的股票”，[3]基于上述考量，当前刑法理论和刑事司法的主流观点均认定上述行为构成受贿罪，[4]规范依据则诉诸于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对于委托请托人投资证券的规定，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。

上述观点意在强调，原始股具有区别于一般财物的特殊性，对相关行为性质的认定不能机械地认为只要国家工作人员存在出资，就能够排除受贿罪的不法。但对上述观点的理解也不可走向另一极端，对行为定性的“一刀切”。最高人民检察院第188号指导性案例强调，“办理以投融资方式收受贿赂的职务犯罪案件，要综合审查投融资的背景、方式、真实性、风险性、风险与收益是否相符等证据，判断是否具备受贿罪权钱交易的本质特征。”[5]原始股交易行为的定性，还是需要紧扣作为受贿不法本质的“权钱交易”是否存在，《中国纪检监察报》刊登的《利用职权购买原始股获利是否构成受贿》一文强调，可以综合把握职权与公司上市的关联性、距离上市时间的远近、请托人是否具备明显资金需求等因素区分行为究竟是“投资”还是“权钱交易”。[6]因此，对于承担了同时期正常市场风险的购股行为，即使最终案涉企业上市出现股权溢价，也不能认定为受贿。[7]

二、原始股交易型受贿的数额认定标准

诚如前述，针对国家工作人员出资购买原始股行为的定性，主流观点能够相对达成一致，争议较大的是此类行为的犯罪数额认定。既往的刑事司法存在两类裁判思路。

案例1：

李某利用担任某单位负责人的职务之便，为A公司谋利。2007年10月，A公司准备上市，贿送李某35万股原始股（时值105万元）。2012年底，李某在公司上市后且原始股交易解禁期满后全部抛售得款500余万元。后因关联案件被查处，李某退给了该公司105万元作为购买原始股价款。两审法院均认定李某受贿数额105万元，剩余收益390余万元作为孳息予以追缴。[8]

案例2：

2005—2009年，李某利用其担任深圳市发改委项目审批承办人的职务便利，在为某医疗公司提供帮助后，向该公司负责人梁某提出购买公司的原始股。2009年下半年，梁某同意李某用其妻子名义以每股5元的价格认购1万股原始股。2011年2月，该医疗公司上市，发行价格为46元/股。2014年，股票禁售期满后，李某将股票套现获利127万元。2012—2017年，李某利用其担任深圳市发改委能源处副处长、处长在审批项目等方面的职务便利，为某科技公司提供帮助。2015年，科技公司负责人朱某告诉李某该公司正在申请上市，愿意拿出该公司50万股原始股让李某认购，认购的价格为1.5元/股。李某随后出资75万元通过他人代持认购了原始股。2015年11月，科技公司上市发行价9.5元/股（同期股东协议转让价格亦同）。截至案发，股份尚未抛售。关于受贿数额的认定，法院认为因被告人认购医疗公司的原始股，套现获利127万元，扣除股本金5万元，实际获得的122万元系受贿数额；科技公司原始股案发时仍处于持有状态，未进行市场交易，结合该公司的新三板上市价及股东协议转让的市场价（两者价格均为9.5元/股），与被告人购买该股份时获得的价格预期基本一致，据此以被告人所持有的原始股市值（9.5元/股）扣除其支付的股本金75万元所得出的差额400万元，作为其收受科技公司原始股的受贿数额。[9]

上述两则案例对犯罪数额的计算体现出迥异的裁判思路，案例1对于受贿数额的认定依据交易时原始股所对应的资产价值，对于后续股份的升值则一律按孳息予以处理。案例2则重视原始股所实现的期待利益，并进一步类型化：对于案发时已经抛售的原始股，犯罪数额的认定依套现价格扣除本金；对于案发时尚未抛售的原始股，以案发日股票的价值扣除本金计算受贿数额。

上述裁判思路的差异主要缘于法院对于原始股所具备期待利益理解的不同。若忽视原始股期待利益的特殊性，只将其视为一般理财产品，对于数额的计算自然便应当以交易时的价格为依据；但若重视原始股所具备的期待利益，认定行受贿双方所瞄定不仅是交易时原始股的资产价值，而是公司上市后其所带来的巨大收益，便会将后续增值也纳入犯罪数额的计算。正如前述行为定性所强调的，原始股的特殊性在于其所具备的确定性、可期待的巨额收益，“国家工作人员出资‘购买’原始股，主观上指向的主要是未来的财产性利益（通常是上市以后的收益）。”[10]因此，案例2所体现的裁判思路，更加契合原始股交易型受贿的不法本质。目前人民法院案例库中，对于利用职权购买原始股犯罪数额的认定，同样也支持上述思路。[11]

对于案发时尚未抛售的原始股的数额认定，存在进一步的观点分歧。原始股的价值始终伴随市场变化，数额的计算存在上市发行价、解禁期满日股票均价、股票抛售价以及案发日股票均价等多种标准。前述案例2采用了案发日股票均价为标准，但也有观点强调，“在公司正式上市后，国家工作人员的公权力对股份的价格已经没有影响，其股价变动完全来源于资本市场的正常波动。因此，上市发行价与原始股购买价的差额，才是公权力最直接的对价，以此标准认定受贿数额最为客观。但在实践中，一般原始股上市后均存在一定时间的禁售期，只有过了禁售期，国家工作人员所持股份才能够自由交易，公权力的对价才能够变现，而从解禁期开始，是继续持有还是抛售股份，是国家工作人员基于市场、政策、资金等因素的主观判断，其后股份价格的涨跌均来自于纯粹的市场波动，与行受贿行为不再具有关联性。因此，以立案当日或者股票上市日的股票价格作为标准则不够合理，以禁售期满的首个交易日的最低成交价扣除原始股购入价后作为计算标准，更符合客观实际情况。”但上述观点同样强调，以禁售期满的首个交易日的最低成交价为标准不符合利益输送的客观事实，也可能违背行为人的主观认知，因此应以股票发行价和解禁期满后首个交易日的最低价之间的较低价为标准。[12]

本文认为，既然原始股交易型的受贿不法关注原始股所具备的期待利益，对于犯罪数额的认定也需遵从上述期待利益的特点。应当说，对于案发时尚未抛售的原始股，期待利益始终并未实现，此时无论采取上市发行价、解禁期满日股票均价还是案发日股票均价，均无法准确反映职务行为不可收买性被侵害的程度。毕竟“权钱交易”中，“钱”并未彻底交付完成，国家工作人员的非法所得仍处于一个不确定的状态中，合理的思路是，将上述情况的犯罪数额认定为事实存疑，采前述三类价格标准的最低价格为最终标准。

可能面对的质疑是，上述观点会造成对相关行为法律评价上的不稳定和不协调。如上市后国家工作人员一直持有股票不卖出的，那么除非案发则犯罪一直没有完成，预期利益的确定变得遥遥无期；又如请托人基于同一谋利事项给两个国家工作人员提供了同样数额的原始股购买机会，但两人基于案发时间的不同，可能造成受贿数额认定的不同甚至差距很大。[13]

上述对于法律评价不稳定的质疑实则混淆了犯罪既遂的成立和期待利益的实现。参考德国刑法学的立场，如果对于财产的具体危险已经意味着当前财产状态的恶化，则此类损害性财产危险便能被认定为财产损失。[14]同理，原始股交易型受贿的既遂不需要等到原始股期待利益的最终实现，只要过了禁售期就意味着国家工作人员可以随时抛售股份、获取不法利益，此时相关款项何时取得、如何取得就已经完全在国家工作人员的支配能力内，职务行为的不可收买性已经受到侵害，能够被认定为犯罪既遂。对于法律评价不协调的质疑也并不成立，上述质疑观点同样承认，“如果在上市前案发且未获利，就预期利益而言由于无法实现也未具体化，不能认定为犯罪。”[15]可见，在原始股交易型受贿的场合，能够依据案发时间确认行为人的犯罪形态，那同样依据案发时间确认犯罪数额便不会造成法律评价的不协调。实际上，法律评价是否协调也并不取决于，收受同样数额原始股购买机会的两个国家工作人员是否被认定为相同的犯罪数额，而是司法机关是否能够依据稳定的判断规则，就个案做出符合教义学体系的裁决。

三、原始股交易型受贿的犯罪数额是否扣除税费、手续费

司法实践中还存在的一类常见问题是，出售原始股需要缴纳个人所得税、印花税、佣金和过户费，对于上述税费、手续费是否要从犯罪数额中予以扣除？目前刑事司法也尚未形成统一的裁判规则。在“周志某受贿案”中，人民法院认定被告人非法收受四川金象公司产业集团股份有限公司以分红名义所送现金46.23万元，系扣除个人所得税的金额。[16]在“伏俊某受贿、利用影响力受贿案”中，人民法院认定股票发行价格为10.21元/股，被告人的15万股原始股市值153.15万元，扣除15万元股本，从中获取收益138.15万元，上述金额没有对税费予以扣除。[17]

对于税费是否要从受贿数额中予以扣除，目前司法实践能够相对达成共识的是，对于“挂名领薪”等方式行、受贿，行贿人所交的个人所得税等各种税费一般不计入受贿数额，因为受贿人对于上述税额的具体情况并不清楚，客观上没有实际收受也不可能实际收到；与之相对，对于送房、送车过程中产生的契税、车船税，由于可以被视作房、车价值中的一部分，是购买上述财产的必要费用，税费不应当予以扣除，例外在于，如果行贿人数年以前购买房产，数年以后用以行贿的，由于多年前的税费不是多年后房产价值的必然组成部分，不计入犯罪数额。[18]

与此同时，在人民法院案例库入库案例“张某受贿案”中，裁判理由倾向于通过纳税时间作为税费是否计入犯罪数额的标准，裁判理由指出“如果针对的是行受贿双方当事人所作出的经济活动征收增值税等流转税或对行贿人征所得税，则该部分税款发生于被告人取得财物前，相关纳税义务是基于正常市场交易依法产生，......该部分税款从性质上而言应认定为行贿人承担的行贿成本，与受贿行为之间没有必然逻辑关系，相关税款不应将再被计算到被告人的受贿数额之中。......在其（受贿人——引者注）取得行贿人所输送的利益后，受贿人或其控制的公司产生了所得税等纳税义务，该部分税款产生于受贿人以市场经济活动形式取得涉案财物后，纳税行为没有改变行贿人向受贿人实际完成的利益输送的数额，......不应再从犯罪数额中扣除。”[19]

原始股交易型受贿有两种具体方式，国家工作人员直接持有和行贿人代持，本文认为，依据上述裁判规则，无论何种方式，出售原始股所缴纳的各类税费、手续费均应从犯罪数额中扣除，理由如下：

第一，客观上受贿人对上述金额没有实际支配可能性。行为人想要将原始股彻底变现，就必须要缴纳上述费用，不受其意志的支配。上述费用的缴纳时间也先于行为人取得受贿款之前，无论是其直接持有还是行贿人代持，其取得受贿款之前费用就已经缴纳完成，不同于房屋车辆，上述费用也无法被视为受贿财物的一部分，而是股份变现过程中必须预先支出的法定成本，其性质属于股份转让行为的附随义务，与受贿财物的实际取得及支配权能无直接关联。

第二，主观上受贿人也不会把上述金额认定为受贿款。如果是行贿人代持，那受贿款是由行贿人将股份抛售后再打款，受贿人实际在意的是最终款项的数额，不会去探寻出售过程中所缴纳的费用，甚至其可能连具体要交何种类别的税费和手续费都不知情。如果是受贿人直接持有，其也只会把原始股最终变现的数额认定为受贿款，对于需要缴纳的税费、手续费，由于是变现的法定成本，其自然不会认为这是属于自己的款项。

结语：应着力避免职务犯罪案件“两宽一严”的倾向

当前，职务犯罪案件存在“两宽一严”的倾向，即对罪名增加（如自洗钱）、犯罪数额、赃款赃物及其孳息追缴等审查、认定相对宽松，对职务犯罪的整体证明要求也相对较为宽松，但对于自首、立功等有利犯罪嫌疑人、被告人的情节在审查、认定上则相对严格，甚至存在职务犯罪与其他类型的犯罪在同一类问题的认定上采取双重标准的情况。本文认为，这种倾向是对当前我国职务犯罪案件司法政策的错误理解。对贪污腐败行为的“零容忍”和严厉查处，并不等同于在刑事诉讼证明要求和司法认定上放宽标准或者相反。在办理职务犯罪案件过程中，办案人员仍应当严格依照《监察法》《刑法》和《刑事诉讼法》的要求，坚持罪刑法定、存疑有利于被告人等基本的刑事诉讼原则，自觉维护司法权威，让包括职务犯罪嫌疑人、被告人及其家属在内的每一个公民切实感受到司法的公平与正义。

注释：

[1]参见孙树光：《权股交易型受贿罪数额的司法标准建构》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。

[2]参见于同志、胡锋云：《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》，载《中国法律评论》2022年第4期。

[3]参见马铁鹏：《涉股票类受贿犯罪疑难问题探析》，载《中国检察官》2020年第24期。

[4]参见陈兴良：《商业机会受贿的刑法教义学分析》，载《清华法学》2025年第2期；凌霄、王天奇：《国家工作人员出资购买原始股行为的性质认定》，载《职务犯罪审判指导》（第2辑），最高人民法院刑事审判第二庭编，法律出版社2023年版，第214—223页。

[5]桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案，最高人民检察院指导案例第188号（2023年）。

[6]参见艾萍：《利用职权购买原始股获利是否构成受贿》，载《中国纪检监察报》2022年7月13日，第7版。

[7]参见丁慧敏：《投资风险是判定涉“原始股”行、受贿的核心要素》，“刑事法评论”公众号2025年6月30日推送。

[8]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第177号刑事裁定书。

[9]参见广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305刑初506号刑事判决书。

[10]段剑良、郑力凡：《受贿罪的成立及既未遂争议问题探析》，载《人民检察》2024年第16期，

[11]参见重庆市梁平县人民法院（2024）渝0155刑初38号刑事判决书。

[12]参见艾萍：《利用职权购买原始股获利是否构成受贿》，载《中国纪检监察报》2022年7月13日，第7版。

[13]参见段剑良、郑力凡：《受贿罪的成立及既未遂争议问题探析》，载《人民检察》2024年第16期。

[14]Vgl.Hefendehl,in:Münchener Kommentar zum StGB,Band.5,4.Aufl.,2022,§263 Rn.899 ff.

[15]段剑良、郑力凡：《受贿罪的成立及既未遂争议问题探析》，载《人民检察》2024年第16期。

[16]参见四川省岳池县人民法院（2020）川1621刑初180号刑事判决书。

[17]参见安徽省旌德县人民法院(2019)皖1825刑初55号刑事判决书。

[18]参见陈旭文、竹莹莹：《依据交易方式与合意情形判断税费是否属于受贿数额》，载《检察日报》2023年4月21日第3版；最高人民法院刑事审判第二庭编：《职务犯罪审判指导》（第1辑），法律出版社2022年版，第87—89页.

[19]参见山东省日照市中级人民法院（2021）鲁11刑初12号刑事判决书。