房慧颖：人工智能生成内容的属性认定与刑法保护限度 | 苏州大学学报（法学版）202502

【作者】房慧颖 （华东政法大学刑事法学院副教授，上海市数字化转型与数字法治建设研究创新团队研究员，最高人民检察院生态环境检察研究基地研究员 ）

【来源】北大法宝法学期刊库《苏州大学学报（法学版）》2025年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国已构建了以民事确权和刑法规制为核心的著作权法律保护体系。人工智能生成内容法律属性的认定和权利归属，是刑法中人工智能生成内容法益识别的逻辑基础。基于读者中心主义的哲学逻辑与创作主体和权利主体二分的法律逻辑，可以破解人工智能生成内容作品属性认定的难题。从创作贡献度和收益分配合理性出发，将使用者作为人工智能生成内容著作财产权的适格权利主体，符合著作权法的法律理念和制度功能。著作权犯罪属于法定犯，遵循法秩序统一性和法定犯二次违法性原理，侵犯人工智能生成内容权利行为构成著作权犯罪的标准要与前置法规范保持一致。应在类型化视野下，严格筛选具有保护价值的人工智能生成内容，从对象与行为两个层面，明晰刑法保护人工智能生成内容的合理限度。

关键词：法定犯；作品；著作财产权；著作权法；侵犯著作权罪

目次 一、问题的提出 二、著作权法视域中人工智能生成内容的属性认定 三、刑法视域中人工智能生成内容的法益识别 四、人工智能生成内容刑法保护的合理限度 五、结语

一、问题的提出

一

问题的提出

在智能增强时代，人工智能技术逐步渗透到文学艺术创作领域。继OpenAI公司推出ChatGPT之后，百度、阿里、科大讯飞等企业相继推出与ChatGPT对标的科技产品，生成式人工智能技术已成为科技革命的热点。生成式人工智能生成的具有“作品”外观的成果进入公众视野。与此同时，人工智能生成内容的性质、权利归属等问题也引发了理论与实践中的诸多争议。在理论层面，关于人工智能生成内容的法律性质尤其是其是否可作为著作权法所保护的“作品”，持支持、反对、中立等不同观点的学者展开了激烈的探讨。在实践层面，对于人工智能生成的内容是否属于“作品”而受到著作权法保护，如在“北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品著作权纠纷案”与“李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案”中，司法机关作出了截然相反的判决结果。

党中央高度重视生成式人工智能的健康发展。2024年7月18日《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“完善生成式人工智能发展和管理机制”。对人工智能等新兴领域所涉法律问题进行研究，有利于为我国人工智能技术的发展提供法律保障和智识借鉴。我国已构建了以民事确权和刑法规制为核心的著作权法律保护体系。人工智能生成内容法律属性的认定及其权利归属，是刑法中人工智能生成内容法益识别的逻辑基础，也与刑法中著作权犯罪行为的认定息息相关。如何解决人工智能生成内容法律属性的认定和权利归属，不仅关乎现有著作权法律保护体系的适应能力，也事关未来法律体系完善的价值导向。

本文旨在探讨人工智能生成内容的法律属性及刑法保护路径。首先，本文在著作权法视域中探讨人工智能生成内容的“独创性”和“主体性”问题，破解人工智能生成内容的“作品”属性的认定困境；其次，本文在刑法视域中厘清侵犯著作权罪条文保护的法益内容，明晰刑法保护人工智能生成内容所蕴含法益的必要性；最后，本文从对象与行为两个角度，讨论刑法保护人工智能生成内容的合理限度。

二

著作权法视域中人工智能生成内容的属性认定

人工智能技术出现之前，计算机技术手段在创作领域的影响主要体现在辅助作品固定于物理介质（如电脑打字代替书写）或者辅助作品更快传播（如网络传播代替印刷传播）等方面。立法者通过在著作权法中增设法定权利类型便可应对技术变革对法律带来的冲击。然而，随着人工智能技术的产生与发展，RLHF（反馈强化学习，reinforcement learning from human feedback）等方式使算法创作变成现实，基于即时双向价值对齐模型的可解释人工智能系统使智能机器人推断人类用户的价值目标成为可能，由此人工智能开始介入实质创作这一原本属于人类的专属领地。从外观来看，人工智能生成内容和人类创作的作品并不存在明显差异；从创作路径来看，人工智能生成内容是以算法、算力和大数据为支撑，通过机器学习、数据建模等实现自动优化的表达结构并输出新内容，与人类基于思维逻辑、情感表达、语义理解等进行的创造性智力活动存在本质不同。需要探讨的问题是，与人类作品创作路径迥异但外观相似的人工智能生成内容，是否符合著作权法所保护的“作品”的实质要求？对这一问题的解答，不仅事关著作权法保护体系的调整方向，而且是刑法认定著作权犯罪的逻辑基础。

（一）人工智能生成内容“作品”属性的认定困境

人工智能生成内容和自然人创作的作品相比，在“作品的意志性”和“作者的主体性”两个方面存在区别。著作权法体系基于自然人创作的作品特征而构建，由此，人工智能生成内容在被认定为著作权法所保护的“作品”时面临如下困境。

1.人工智能生成内容的“独创性”认定

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条之规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。可见，对于“作品”的认定，主要存在两个核心要素：一是“独创性”，二是“智力成果”。

第一，对于“独创性”的认定，应包括“独”和“创”两个方面。“独”指作品系作者独立完成，而非从另一作品抄袭而来。在这一点上，人工智能生成内容与人类创作的作品相比，并不存在本质区别。“创”强调作品蕴含作者智力劳动的创造性表达成果，这与作品认定的第二个核心要素——“智力成果”具有相同的判断逻辑，即属于智力成果的内容才满足“创”的要求，反之亦然。

第二，对于“智力成果”的认定，关键在于对“智力”的理解。有学者提出，智力为人类所独有，只有经过人类大脑的思考、理解等过程创作出的内容才可被认定为智力成果。而人工智能生成内容是数据的组合、堆砌，不具备“智力性”。“尽管生成式人工智能等智能系统能够求解部分逻辑问题，但是因为大数据推理与人类推理存在显著的区别，因而它在复杂推理和计算方面与人类仍然有较大差距。”可见，智力成果的判定又与成果创作的主体是否为人类具有紧密关联。

2.人工智能生成内容的“主体性”问题

根据《著作权法》第11条之规定，“创作作品的自然人是作者”。可见，现行著作权法保护的作品是自然人作者创作的内容。人工智能生成内容是由人工智能基于算法、模板和规则而生成，并非自然人作者所创作，其在被认定为著作权法所保护的“作品”时面临“主体性”方面的质疑。

第一，人工智能生成内容并非自然人作者基于自身意志创作所得的成果，其是否具备人格基础尚存疑义。同时，有学者提出，人工智能不能像自然人作者一样理解著作权法设定的激励机制。将人工智能生成内容作为作品保护，无法实现著作权法鼓励创作的立法目的。

第二，人工智能生成内容虽然是模拟人类创作过程与思维模式而产生，但与“作品—创作—作者”的著作权法认定作品的理论体系存在背离之处。其一，人工智能生成内容的过程不一定由人类作者所控制。“算法黑箱”的存在，使得人工智能生成内容具有一定随机性。其二，人工智能生成内容的创作过程打破了现行著作权法体系中“作者=自然人”的以人类作者为中心的认定规范体系。

综上所述，从实然层面来看，人工智能生成内容“作品”属性的认定，在基于人类中心主义的著作权法规范体系中面临困境。但从应然层面来看，是否应将人工智能生成内容作为著作权法所保护的“作品”，需对作品的独创性和主体性进行符合时代需求的解读，以进一步判断应否对人工智能生成内容进行产权化保护。

（二）人工智能生成内容“作品”属性认定的困境破解

人工智能是“人工”和“智能”两个要素的结合体。其中，“人工”意味着人工智能不具备现行法律体系下的主体地位，仍具有鲜明的工具属性；“智能”则意味着人工智能凭借深度学习等技术不断收集、凝练人类的经验、文化、价值观等，模拟人类的思维特征和思考过程。因此，在认定人工智能生成内容是否属于“作品”时，应跳出著作权法只保护自然人创作的作品，而人工智能不是人，所以人工智能生成内容不是作品的循环论证怪圈，结合时代发展需求，确立人工智能生成内容属性的客观判断标准。

1.独创性判断：基于读者中心主义的哲学逻辑

读者中心主义与作者中心主义相对。作者中心主义因受到现代功利化版权价值的冲击而逐渐瓦解。读者中心主义认为，作为客体的作品可以和作为主体的权利人适度分离，读者与作品的关系和作者与作品的关系同样重要，甚至读者更有权利判断作品是否具有独创性。

首先，思想与表达二分法是证成读者中心主义合理性的逻辑基础，也是证成人工智能生成内容具有独创性的有力依据。作为知识产权保护国际标准的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第9条第2款规定：“版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”这一规定是世界各国著作权法体系普遍遵循的思想表达二分法原理的具体表达。据此，对人工智能生成内容独创性的判断，不必探求生成之前的构思、想法，也不需考察具体创作过程，只需判断生成内容本身与原有作品相比是否发生了显著变化，以及是否蕴含有价值的创造性内容。

其次，基于读者中心主义，人工智能生成内容符合智力成果的认定标准。作品的受众即是读者。在读者中心主义语境下，判断人工智能生成内容是否属于智力成果，应从读者视角出发，判断生成内容是否蕴含人类的思想、观念。从法律意义上而言，智力成果的判断应以成果中的智力含量作为标准，而非创作者在创作该成果时是否付出了智力劳动，否则步骤繁琐、临摹艰难的赝品也应被认定为作品。人工智能生成内容实现了“人类心智活动的无机化”，建基于对人类知识、文化的深度学习，融入了人类的偏好，其理应属于人类的智力成果。

最后，人工智能生成内容作品属性的认定，不会阻碍著作权法激励创作目的的实现，也不会颠覆自然人在创作领域的主导地位。人工智能生成内容是人类利用人工智能生成的智力成果。其中，利用人工智能进行创作本质上是人类利用新方式、新工具进行创作。从读者视角而言，采用何种方法进行创作并不影响读者体验。创作方法并非著作权法考量和规制的对象。换言之，人工智能生成内容是人工智能依靠人类指令完成的创作活动，将其认定为作品不会违反著作权法激励创作的目的。同时，将不具有独立人格的人工智能认定为创作者，只是在客观方面重新建构了作品审查的独立评判逻辑，不会颠覆创作领域中自然人的主导地位。

2.主体性判断：基于创作主体与权利主体二分的法律逻辑

从事实层面判断，人工智能是人工智能生成内容的实际创作者；但从法律层面判断，人工智能因缺乏法律主体资格而不能成为权利主体。也即人工智能生成内容的创作主体与权利主体存在分离趋势。在认定人工智能生成内容的性质时，不能因人工智能在现行法律体系中无法成为权利主体而否认其生成内容构成作品的可能性，而应排除主体要素，从事实层面判断人工智能生成内容的形式和实质是否符合作品标准。当人工智能生成内容在客观上符合著作权法中的作品所应具备的要件时，应将人工智能生成内容视为作品。

首先，在作品商品化利用趋势下，消费者的核心关注点是作品本身的价值而非创作主体。商标、专利等智力成果的市场价值逐渐被法律认可的过程，体现了现代知识产权制度蓬勃发展的历程。一般情况下，作品的市场价值与作品的利用价值成正比，且作品市场价值只有在作品的市场流通中才能实现。从消费者视角观之，作品的利用价值由作品为消费者带来的阅读体验、知识增量等因素决定，而作品的创作主体并非消费者关注的重要内容。人工智能生成内容在外观上与自然人创作的作品几无差异。法律过于强调创作主体，必然加重消费者交易时的注意力成本，进而加重交易负担，阻碍作品的市场流通。

其次，创作主体与权利主体的二分在著作权法体系中具有逻辑自洽性。尽管著作权法体系以人类中心主义为根基构建，但《著作权法》从未将创作主体与权利主体相等同。例如，根据《著作权法》第18条第2款第3项之规定，法人可以基于合同约定，享有职务作品的除署名权之外的其他著作权权利。因此，《著作权法》所规定的著作权权利逻辑体系中，创作作品的自然人是作者，但作者并非当然的著作权人，也即创作主体与权利主体并不当然等同。对于人工智能生成内容而言，承认生成内容的人工智能是作者，这并不意味着人工智能享有相应的著作权。也即生成内容的主体与享有权利的主体可以二分，这与著作权法体系中作者与著作权人并不必然具有同一性的逻辑相吻合。

最后，对人工智能生成内容属性的认可并不等同于对人工智能法律主体地位的确认。由上文可知，著作权法遵循创作主体与权利主体二分的逻辑。因此，承认人工智能生成内容的作品属性，与承认人工智能可以作为著作权法体系下的权利主体完全是两个不同层面的问题。即创作主体与权利主体二分的逻辑削弱了作者与著作权人的联系。对于人工智能生成内容而言，当其在客观上符合著作权法中作品的本质要求时，作为创作者的人工智能可以被视为作品的作者。但同时，由于人工智能不具备法律上的主体资格，因此其不能成为权利主体，不能享有相应的著作权。

三

刑法视域中人工智能生成内容的法益识别

准确识别人工智能生成内容的法益，对于明确人工智能生成内容刑法保护的必要性、确定涉人工智能生成内容著作权犯罪的基本类型具有重要意义。著作权犯罪属于法定犯，其成立需以违反前置的著作权法规定为前提。反之则不成立。也即行为构成著作权犯罪，则其必然违反了前置法中的禁止性规定；反之，行为违反前置法中的禁止性规定，并不必然构成著作权犯罪。刑法视域中人工智能生成内容的法益识别与著作权法视域中人工智能生成内容的属性认定，既有联系又有区别。一方面，刑法对人工智能生成内容的法益识别，以著作权法中对人工智能生成内容属性的认定为前提和基础；另一方面，只有确定刑法中著作权犯罪的法益涵括人工智能生成内容承载的法益且存在适格权利人时，才能证明人工智能生成内容所蕴含法益属于著作权犯罪的法益。因此，在前置法与刑法对人工智能生成内容的保护上应采“相对从属性”说，即只有当前置法将人工智能生成内容所涉相关权利纳入保护范围时，刑法才有可能将侵犯该种权利的行为认定为犯罪行为。

（一）著作权犯罪的法益辨析

《刑法》中涉及著作权犯罪的条文是第217条侵犯著作权罪与第218条销售侵权复制品罪。其中，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第218条销售侵权复制品罪的构成要件是“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”，也即销售侵权复制品罪的认定仍以侵犯《刑法》第217条中所涉法益为前提。因此，《刑法》第217条与第218条所保护的法益具有一致性。笔者在下文中只需探讨侵犯著作权罪所侵犯的法益。换言之，侵犯著作权罪的法益即可代表著作权犯罪的法益。

1.著作权犯罪侵犯的是“著作财产权”而非“著作人身权”

本文认为，著作权犯罪侵犯的是“著作财产权”而非“著作人身权”，理由如下：其一，著作权犯罪侵犯的权利属性是著作财产权。根据《著作权法》的规定，著作权的内容包括著作人身权与著作财产权。其中，著作人身权是精神权利，指作者对作品中体现出的人格和精神享有的权利；著作财产权是经济权利，指著作权人享有的以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利。根据《刑法》第217条之规定，侵犯著作权罪的法益是著作权或者与著作权有关的权利，包括复制权、发行权、信息网络传播权、表演权等。上述权利都属于著作财产权的范畴。需要说明的是，著作财产权中所谓“以特定方式利用作品”，即指著作权法规定的复制、发行、出租、展览、表演等十三种法定方式。但这些专有权控制的行为并非全部而只是部分被纳入著作权犯罪的行为方式。

其二，著作权犯罪侵犯的权利不包含著作人身权。对于《刑法》第217条第5项所规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为，有学者认为，其属于侵犯作者署名权的行为。而署名权属于著作人身权的一种，因此侵犯著作权罪的法益包含著作人身权。笔者认为此种观点值得商榷。署名权作为著作人身权的类型之一，其依托于作品而存在。没有作品就没有著作权，也就没有著作人身权，署名权更是不复存在。而“假冒他人署名的美术作品”，是在被假冒署名的作者并未创作此作品的情况下才成立的，因此，此种情况下并不存在对被假冒署名之人所享有著作权的侵犯，也就谈不上对被假冒署名之人所享有著作人身权的侵犯。

2.著作权犯罪侵犯的是“著作权人”的权利而非“作者”的权利

本文认为，著作权犯罪侵犯的是“著作权人”的权利而非“作者”的权利，理由如下：其一，著作权犯罪条文将“著作权人”的权利作为保护的法益。根据《刑法》第217条之规定，侵犯著作权犯罪行为是指侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为。在《刑法》第217条的表述中，对于著作权人或者与著作权有关的权利人，所用表述包括“著作权人”“录音录像制作者”“表演者”“与著作权有关的权利人”等。结合上文所述，著作权犯罪的法益只有著作财产权，而不包括著作人身权。著作财产权作为一种经济权利，其与著作人身权可以分离，由著作权人享有。

其二，著作权犯罪条文并未将“作者”的权利作为保护的法益。在《刑法》第217条侵犯著作权罪中，并未出现“作者”这一表述。如上所述，侵犯著作权罪的法益是著作财产权而不是著作人身权。著作人身权与作者紧密相连，其作为一种精神权利是不可转移的，只能由作者本人享有。因此，在探讨著作人身权的权利主体时，“作者”是至关重要的身份；而在探讨著作权犯罪所涉权利时，本质即是在探讨著作财产权，此时“作者”并非必要身份。

（二）人工智能生成内容承载著作权犯罪的法益

人工智能生成内容是否可以作为著作权犯罪的对象，关键在于其承载的权利是否属于著作权犯罪的法益，且是否具有享受该权利的适格主体。原因在于，若人工智能生成内容承载的权利不属于著作权犯罪的法益，则对其权利的侵犯就不可能构成著作权犯罪；若人工智能生成内容承载的权利不具有适格的享有主体，则对其权利的侵犯在本质上就没有社会危害性，也就不可能被认定为犯罪。探究人工智能生成内容所承载权利与著作权犯罪法益之间的关联性与契合度，以及享有人工智能生成内容承载权利的适格主体，事关刑法中著作权犯罪保护法益的及时性与周延化。

1.人工智能生成内容承载著作财产权

首先，著作财产权本质上是一种经济权利，人工智能生成内容所涉法律纠纷本质上也是一种经济权利纠纷。《著作权法》通过保护有价值思想的外在表达，使得著作权人、邻接权人能够从作品的利用、传播中获得利益，从而激励创作，促进文化的繁荣创新。《刑法》第217条通过禁止行为人实施受专有权控制的行为来保护著作权人的利益，而该种利益的直接表现就是著作财产权。因此，无论是《著作权法》还是《刑法》中的著作权犯罪条文，都将著作财产权作为重要保护内容，而其保护路径的共通之处即在于通过保护著作权人的经济利益，达到解决纠纷、促进文化繁荣的目的。

其次，承认人工智能生成内容承载著作财产权，具有实然正当性和深厚的法理根基。人工智能生成内容中含有人类智能，是人类智能通过代码在人工智能领域的无机化呈现。如前所述，人工智能生成内容在客观形式上已与人类创作的内容难以区分，但其生成过程需要人类的大量投资，包括对人工智能技术研发的投入、确保人工智能生成内容符合正确价值取向而进行的训练等，这都需要耗费大量资源。对人工智能生成内容进行产权化保护，有利于形成合理的利益分配格局。因此，在不考虑创作主体的情况下，即在创作主体与权利主体二分的情况下，将人工智能生成内容所蕴含的价值予以产权化保护，有利于为明确其权属奠定基础，也有利于其商业价值的实现，进而促进技术的进一步发展，提升社会公共利益。

最后，不承认人工智能生成内容承载著作财产权，将其纳入公共领域，具有明显的负面效应。否认人工智能生成内容承载著作财产权，意味着人工智能生成内容的利益分配丧失正当性根基，即大量人工智能生成内容进入公共领域，作为公共产品供公众自由使用。这在短时间内可能会使文化领域呈现繁荣景象，但长期来看，存在明显弊端。大量人工智能生成内容进入公共领域，会导致“搭便车”现象频发，从而扰乱正常创作秩序，磨灭人类作者的创作热情，压抑人类的创作欲望，进而从根本上阻碍文化发展和进步。

2.人工智能生成内容的适格权利主体

首先，著作财产权本质上具有可转移性，即在人工智能不具有权利主体资格的现有法律体系中，仍可寻求人工智能生成内容的适格权利主体。由前所述，人工智能生成内容的创作主体与权利主体可以二分，且著作人身权和著作财产权可以分离。因此，在现有法律体系中，作为人工智能生成内容创作者的人工智能因不具有权利主体资格，而不能享有人工智能生成内容所承载的权利。详言之，人工智能生成内容承载的著作人身权，属于精神权利，只能由作者本人享有，具有不可转移性，在人工智能无法享有该权利的情况下，该著作人身权处于不存在适格主体的状态；而人工智能生成内容承载的著作财产权，属于经济权利，具有可转移性，在人工智能无法享有该权利的情况下，我们可以进一步探究该权利应转归何种适格主体享有。

其次，对于人工智能生成内容所承载的著作财产权，理论上存在两种不同的权利归属模式。第一种观点主张，人工智能生成内容的著作财产权应归研发者、所有者、使用者等享有，权利人数量在所不问。原因在于，研发者、所有者、使用者等参与了程序设计、数据筛选、生成内容核校等工作，对于人工智能生成内容做出了实际贡献。第二种观点主张，人工智能生成内容的著作财产权应归使用者享有。原因在于，使用者在人工智能生成内容过程中的数据输入、指令发出、后期调试等行为决定着人工智能生成内容的创作方向和最终结果，即使用者对人工智能生成内容具有决定性影响。

最后，从创作贡献度和收益分配合理性出发，将使用者作为人工智能生成内容著作财产权的适格权利主体，更符合著作权法的法律理念和制度功能。从创作贡献度而言，使用者输入的数据决定着人工智能的创作方向，使用者通过特定指令优化人工智能生成内容的具体表达，使用者通过后期调试和筛选决定着人工智能生成内容的最终呈现形式。因此使用者是对人工智能生成内容贡献最大的主体。从收益分配合理性而言，人工智能的研发者、所有者等在向人工智能的使用者提供服务的过程中已经获得收益。将人工智能生成内容的著作财产权归于使用者享有，即将作品利益向使用者集中，更有利于发挥法律制度激励创作的作用，鼓励使用者利用人工智能产出更多作品，促进人工智能技术在知识领域的应用。

（三）小结

通过对人工智能生成内容承载的著作权法益问题的探讨，可以明确人工智能生成内容只承载著作财产权而不承载著作人身权。这一结论对于明确人工智能生成内容刑法保护的必要性、确定涉人工智能生成内容著作权犯罪的基本类型具有重要意义。但应看到，对于人工智能生成内容而言，虽然其承载的著作财产权在应然层面应受刑法保护，但并非所有侵犯人工智能生成内容著作财产权的行为都应作入罪处理。人工智能生成内容的特殊性决定了对其进行刑法保护的复杂性。人工智能生成内容的创作主体与权利主体分离，且其创作过程依赖于算法和数据，与人类创作存在本质区别，不能简单地将人类创作作品的刑法保护标准直接地套用到人工智能生成内容上。为此，刑法应在著作权法律体系及制度安排之下，结合人工智能生成内容的特殊性，确定合理的保护限度。这不仅有助于维护著作权法律体系的生命力，也有利于促进人工智能技术的健康发展。

四

人工智能生成内容刑法保护的合理限度

《刑法》与《著作权法》等前置法共同构成了著作权法律保护体系。对人工智能生成内容的保护超过合理限度，会引发“反公地悲剧”，与著作权法律体系促进知识流通、传播和利用的初衷相悖。对人工智能生成内容的保护应遵循著作权法律保护体系的制度安排。其中，著作权法作为前置法，刑法则是后置法，刑法在认定侵犯人工智能生成内容权利的行为是否构成著作权犯罪时，著作权法的规定具有重要参考价值甚至可以作为依据。因此，刑法对人工智能生成内容的保护限度不能超越前置法的规定。同时，刑法作为最严厉的法律，应始终遵守谦抑性原则，当著作权法等前置法能够对人工智能生成内容的权利进行有效保护时，刑法则不应介入其中。由此，可以“为技术演变与产业发展提供更加灵活的空间，实现科技与法律关系的良性互动与逻辑自洽”。

（一）人工智能生成内容刑法保护的对象限度

刑法保护人工智能生成内容时，应在类型化视野下，严格筛选具有保护价值的人工智能生成内容，防止将不值得保护的人工智能生成内容纳入保护范围。

1.人工智能生成内容刑法保护的基本要求

首先，人工智能生成内容与其他作品不构成实质性相似。人工智能生成内容获得刑法保护的前提是其能够满足著作权犯罪对象的基本构成要件要素，也即其满足著作权法中有关作品的认定要求。根据2020年12月29日最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条之规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。由此可见，权利人对作品享有著作权的条件是“独立完成”与“有创作性”，此即对“独创性”要求的具体表达。对人工智能生成内容而言，其系在使用者的指令下独立完成应无疑义，关键在于对“有创作性”应采何种认定标准。由笔者在上文中所述可知，作者的身份不应成为认定独创性内涵的必要标准，否则将会陷入循环论证的怪圈。基于读者中心主义的哲学逻辑，作品“有创作性”应从读者视角以获得一般社会公众认可作为评价标准。

其次，使用者在生成过程中输入足以确保人工智能生成独创性内容的指令。人工智能凭借强大的算法、算力和数据支撑，能够生成在外观上与人类创作的作品难以区分的内容。但不应忽视的是，人工智能生成内容基于概率模型，在相同概率模型之下，如果使用者输入相同指令，则其生成的内容并不具有实质性的根本差异。同时，人工智能生成内容前通常从处于公开状态的语料库中获取数据，使用者在不输入具有个性化创造的指令时，人工智能生成的内容在本质上相当于使用者进行检索式的信息收集，也即使用者在此过程几乎并未付出劳动，对于这种“不劳而获”的产物进行保护，不能真正起到促进文化繁荣、鼓励创作的目的。因此，使用者未输入个性化创造指令而获取的人工智能生成内容，不具有著作权法律体系保护的必要性，更无法满足刑法中著作权犯罪的对象要件。

最后，明确人工智能生成内容之上的强制标注义务。公众难以凭借外观分辨人工智能生成内容与人类作者创作的内容。而人工智能生成内容在文化市场大量涌现，将会对人类作者创作的作品造成一定冲击，使其面临更大竞争，并削弱其议价能力。同时，人工智能生成内容的速度远高于人类作品，且不承载精神权利，法律对其保护的重点集中于利用和流通方面。因此，为了方便人工智能生成内容的利用和流通，真正发挥著作权法和刑法对其进行保护的规范效果，应明确人工智能生成内容之上的强制标注义务。此举有利于方便公众明确区分人工智能生成内容与普通作品的区别，方便利益相关方追索权利来源，也为刑法追究侵犯人工智能生成内容和人类创作作品权利的刑事责任时采取不同判断标准提供了证据依托。

2.人工智能生成内容刑法保护的排除条件

首先，使用者简单设问而由人工智能生成的内容，不适用著作权犯罪条文予以保护。使用者输入表明自己需求的简单操作指令，所有内容均由人工智能自动生成时，使用者对生成内容的贡献度低至可以忽略不计。根据“创新控制论”，上述人工智能绝对替代人类进行创作的行为属于完全摆脱人类的失控行为，不具有著作权法律体系保护的价值和必要性。需要说明的是，能够自动生成相应内容的人工智能，在本质上具有计算机软件的性质，尽管计算机软件可以作为著作权法所保护的作品的类型之一，但只有当行为人对计算机软件本身而非软件自动生成的内容实施著作权犯罪所禁止的复制、发行等行为时，才可将其认定为著作权犯罪。

其次，属于思想或事实范畴的人工智能生成内容，不适用著作权犯罪条文予以保护。如前所述，著作权犯罪属于法定犯，只有构成著作权侵权的行为才有可能构成著作权犯罪。若人工智能生成内容无法被认定为著作权法的保护对象，则其也不可能成为著作权犯罪条文的保护对象。应当看到，完全不借助他人思想而创作的作品几乎是不存在的，如果要求利用者对人工智能生成的属于思想范畴的内容缴纳许可使用费后才能使用，将会极大限制后续创作者的创作行为，与著作权法所追求的鼓励创作的目标相悖。同时，对于属于事实范畴的人工智能生成内容，因其不满足著作权法所保护作品的独创性要件，也不应成为著作权犯罪条文的保护对象。需要说明的是，如果人工智能生成内容属于思想或事实范畴，但同时其符合商业秘密、专利等其他成果形式的要求，可能会成为假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等条文的保护对象。

最后，人工智能生成内容属于违禁作品时，不适用著作权犯罪条文予以保护。“违禁作品”是指内容根本违法，不可能合法出版、传播的作品，如淫秽视频等。著作权法对于违禁作品，经历了从不保护到予以保护的转变。但应看到，根据《著作权法》第4条之规定，尽管违禁作品属于著作权法所保护的作品，但对其实际利用仍具有违法性。无论是作者本人还是他人，对违禁作品进行复制、发行、表演、信息网络传播等行为，仍会因触犯法律法规而被禁止。需要注意的是，人工智能生成内容与自然人创作的作品不同，前者并不承载著作人身权，而只承载著作财产权，对此笔者已在前文进行了详细说明。而著作财产权只有在行为人根据法律法规规定实施著作权专有权利控制的行为时才能实现。对于违禁作品而言，显然不存在法律法规许可的著作权专有权利的实现方式，也即人工智能生成内容为违禁作品时，其著作财产权并不具有实现的可能性。而如前所述，刑法上的著作权犯罪条文只保护人工智能生成内容的著作财产权，因此当人工智能生成内容属于违禁作品时，无法适用著作权犯罪条文对其予以保护。

（二）人工智能生成内容刑法保护的行为限度

经过前文论证，人工智能生成内容承载的著作财产权在应然层面应受到著作权法律体系的保护。人工智能生成内容的创作者是人工智能，其不具有法律承认的主体资格，不能对其创作的内容享有精神权利。此为人工智能生成内容与人类创作的作品之间的最大区别。当人类创作的作品的著作权被侵犯时，尽管刑法仅对行为侵犯著作财产权的部分予以处罚，但可以将其看作对行为侵犯著作人身权的间接惩处；当人工智能创作内容的相关权利被侵犯时，如若对侵权行为进行刑罚处罚，则只是对行为侵犯著作财产权的处罚，并不间接保护著作人身权。因此，同样的侵权行为，在作用于人工智能生成内容和人类创作内容时，会呈现不同程度的社会危害性。根据罪刑相当原则，刑法对人工智能生成内容的保护程度应低于对人类创作作品的保护程度。

1.符合法定许可条件的利用行为均排除构成著作权犯罪的可能性

首先，应将人工智能生成内容全部纳入法定许可范围。“法定许可”指法律明确规定实施某种原本受专有权利控制的行为无须经过著作权人许可，但应向著作权人支付报酬。如果人工智能生成内容的权利人拒绝许可公众使用，则不利于后续人工智能技术的研发和创新，也不利于人工智能生成内容的利用和流通，容易引发“反公地悲剧”。而将人工智能生成内容全部纳入法定许可范围，则可避免权利人不予授权许可造成的不利影响，最大程度上保障人工智能生成内容的流通和利用，降低交易成本，促进文化繁荣。笔者在此需要予以说明的是，著作权中的合理使用制度对于平衡公众和著作权人之间的利益，促进社会公共资源的合理再分配也具有重要作用。但如笔者在前文所述，刑法中的著作权犯罪条文所保护的法益是著作权人的著作财产权而非著作人身权。合理使用制度中，使用目的是判断合理使用的重要因素；法定许可制度的主要目的在于通过降低交易成本，鼓励作品的传播和使用，同时为作者提供合理的经济回报。可见，法定许可制度的范围拓展与著作权犯罪认定的关联更为紧密，而合理使用制度的适用范围与著作权犯罪认定的关联性不高，所以笔者在此仅探讨法定许可制度对著作权犯罪认定的影响。

其次，将人工智能生成内容全部纳入法定许可范围，与著作权法律保护体系的立法目的相契合。《著作权法》第10条共规定了17项专有权利，《刑法》第217条则规定对侵犯其中部分属于著作财产权的专有权利的行为予以刑罚处罚。应当看到，刑法只对侵犯著作财产权的行为进行处罚，而著作权法虽然同时处罚侵犯著作人身权和著作财产权的行为，但著作权法律保护体系的规范保护目的并非单纯地对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者一定的垄断权，确保其从创作活动中获取一定经济收入，从而鼓励和刺激创作活动，促使更高质量作品的产生。从这个意义上来说，将人工智能生成内容全部纳入法定许可范围，可以确保权利人的经济利益不会受到损害，有利于鼓励其利用人工智能生成更多高质量内容，与著作权法律体系的规范保护目的具有一致性。

最后，符合法定许可条件的利用行为并未损害人工智能生成内容权利人的经济利益，应完全排除构成著作权犯罪的可能性。人工智能生成内容只承载著作财产权，而未承载著作人身权。行为人即使未经许可使用人工智能生成内容，在不损害权利人经济利益的情况下，也不存在构成著作权犯罪的可能性。人工智能生成内容的权利人并非创作者，其对人工智能生成内容不存在享有精神权利的根基。同时，只要行为人因其利用人工智能生成内容的行为而向权利人支付报酬，就不可能侵犯权利人的财产利益，而著作权犯罪只保护人工智能生成内容权利人的财产利益。因此，只要符合法定许可条件，即行为人向权利人支付了合理报酬，即使未经权利人许可，也不可能构成侵犯著作权罪。

2.通过信息网络传播人工智能生成内容的行为应谨慎入罪

首先，信息网络传播行为在《刑法修正案（十一）》中才被明确规定为犯罪行为。2001年修订的《著作权法》将信息网络传播权列入专有权利中，作为著作财产权的表现形式之一，但《刑法》并未对此作出立法回应，而是通过司法解释的形式扩张解释“复制发行”的内涵。根据2007年4月5日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条规定，侵犯著作权罪条文中规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。2020年12月26日《刑法修正案（十一）》将信息网络传播行为规定为独立的侵犯著作权罪的行为类型，表明上述2007年颁布的司法解释有类推解释“复制发行”的内涵之嫌。

其次，应根据人工智能生成内容的特征，细化侵犯人工智能生成内容著作财产权的信息网络传播行为的入罪标准。例如，行为人通过信息网络传播人工智能生成内容构成犯罪的标准，在传播量、点击量、转发量等方面都应高于人类创作作品的要求。在《刑法修正案（十一）》正式将信息网络传播行为规定为独立的侵犯著作权犯罪类型之前，2011年1月10日最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》将信息网络传播行为与发行行为等同视之，且在通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准上机械套用了传统数量标准。这明显与信息网络传播行为的特点不相契合。因此，不应机械套用传统标准将侵犯人工智能生成内容信息网络传播权的行为认定为犯罪行为。著作权法意义上的“发行”行为指的是提供有形载体的行为，且适用发行权一次用尽原理，而信息网络传播行为不具有上述特征。在复杂的网络环境下，复制品的传播量、浏览量、转发量、点击量等都对作品的侵害程度具有重要影响。机械套用传统数量标准认定侵犯人工智能内容信息网络传播权行为的社会危害性程度，不具有妥当性。

最后，可以通过技术手段及民事、行政手段解决的涉人工智能生成内容侵权行为，尽量不要将其纳入刑罚处罚范围。人工智能生成内容依托于技术的革新，也必将进一步反过来推动人工智能技术的进步。现阶段的人工智能技术尚处于新兴阶段，其发展之路可谓道阻且长。对于侵犯人工智能生成内容相关权利的行为，当其具有明显且严重的社会危害性时，应动用刑法手段对其予以打击，以免不法行为阻碍科技的进步与革新。但也应考虑到人工智能生成内容对原来文化市场架构的冲击需要社会及公众经由较长时间才能消化和适应，因此在能够通过技术手段及民事、行政手段解决涉人工智能生成内容权利冲突时，应坚持刑法谦抑性原则，避免盲目扩大著作权犯罪的犯罪圈。例如，可利用技术手段完善人工智能生成内容不当传播的监测与预警机制，也可通过在人工智能生成内容中嵌入数字水印或溯源标志，以便于及时追踪、识别并阻止侵权行为；再如，对于侵犯人工智能生成内容信息网络传播权的行为，当侵权人能够赔偿权利人经济损失时，可根据法益恢复性原理，不对侵权人进行刑罚处罚。

五

结语

基于即时双向价值对齐模型的可解释人工智能系统使人工智能开始介入实质创作这一原本属于人类的专属领地。我国已构建了以民事确权和刑法规制为核心的著作权法律保护体系。人工智能生成内容法律属性的认定及其权利归属，与刑法中著作权犯罪行为的认定息息相关。解决人工智能生成内容法律属性的认定和权利归属问题，事关现有著作权法律保护体系的适应能力和未来法律体系完善的价值导向。

在认定人工智能生成内容是否属于“作品”时，应结合时代发展需求，确立人工智能生成内容属性的客观判断标准。基于读者中心主义的哲学逻辑和创作主体与权利主体二分的法律逻辑，可将人工智能生成内容作为著作权法中的“作品”。著作权犯罪属于法定犯，遵循法秩序统一性原理和法定犯二次违法性原理，认定侵犯人工智能生成内容权利行为构成著作权犯罪的标准，应与前置法规范相一致。同时，刑法保护人工智能生成内容时，应在类型化视野下，严格筛选具有保护价值的人工智能生成内容，防止将不值得保护的人工智能生成内容纳入保护范围，排除符合法定许可条件的利用行为构成著作权犯罪的可能性，并谨慎把握通过信息网络传播人工智能生成内容行为入罪的标准。

笔者在文中对人工智能生成内容刑法保护的法理依据、刑法规制限度等内容的探讨并非盖棺之论，更重要的目的在于，通过对刑法保护人工智能生成内容所蕴含法益的必要性及可行性方式的探讨，检讨舛误、厘清进路，共同论证、探寻涉人工智能生成内容著作权法律保护体系的完善路径，为我国生成式人工智能的发展提供法律保障和智识借鉴。

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《苏州大学学报（法学版）》2025年第2期目录

【中国式现代化的法治保障】

特别策划：提高立法质量的多维探索

1.地方立法高质量发展的内外维度与应对路径

——以苏州市人大三十年立法实践为分析样本

冯玉军、沈鸿艺(1)

2.论立法节制原则

姚建宗、张誉龄(13)

3.《立法法》新增地方立法事项“基层治理”的规范分析

郑智航、于江磊(26)

【法学基本概念和基本范畴】

4.《民法典》债务免除双方行为结构的证成与解释

栾志博(38)

5.准抽象危险犯解构：基于法益与犯罪构造的视角

童斯楠(51)

【数据法治】

6.人工智能生成内容的属性认定与刑法保护限度

房慧颖(63)

7.人工智能生成内容的作品属性辨析及保护模式选择

肖启贤(75)

【法治实践前沿】

8.论行政复议调解范围的有限性

黄学贤(88)

9.著作权合理使用制度司法适用的中国经验与未来发展

孙山、曾翊展(100)

10.撒网采验DNA措施的正当程序规制

周致义(113)

【学术专论】

组织法专题研究

11.《地方组织法》的逻辑结构与立法形式之重构

熊文钊、尹一君(125)

12.党规国法协调发展下的行政组织法定化

金国坤(134)

【域外译文】

13.作为刑法保护对象的性自主权

——兼论性欺骗的可罚性以及对《德国刑法典》第177条的注解

[巴西]比阿特丽斯·科雷亚·卡马戈 著

陈俊秀、林雅洁 译(144)

《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管；苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标；以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色；优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”；“学术专论”；“域外译文”；“经典判例”；“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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