卢玮：食品安全责任保险辅助监管制度构造 | 华东政法大学学报202503

【作者】卢玮（上海政法学院上海司法研究所副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2025年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：食品安全社会共治原则及其衍生的市场主体参与食品安全监管规则，将食品安全责任保险由普通的民商事保险制度延伸为辅助食品安全监管制度。受保险市场供给侧要素分配结构性失衡的影响，食品安全责任保险辅助监管存在保险经营者权利与义务失衡、辅助监管规则欠缺、保险合同规则与保险监管规则互抑等方面的系统性制约。《食品安全法》第43条实质上是将食品安全责任保险制度中的权力（权利）和职责（义务）交给市场监管机关和第三方保险企业，此被视为食品安全责任保险参与食品安全监管的权力来源和证成基础。基于食品安全责任保险辅助监管法理基础，构建和完善政府和保险企业监管权的法律适配，规范以风险防控为目标的食品侵权责任体系，调整保险合同与监管法律规范，实现食品安全责任保险辅助监管的制度构造。

关键词：辅助监管；《食品安全法》第43条；食品安全责任保险；制度构造；社会共治

目次 一、问题的提出 二、食品安全责任保险辅助监管现状检视 三、食品安全责任保险辅助监管制度的构造基础 四、食品安全责任保险辅助监管制度的构造路径 五、结论

一

问题的提出

党的十九大提出“实施食品安全战略，让人民吃得放心”，食品安全是人民群众最关心最直接最现实的利益。在此背景下，重新审视食品安全社会共治原则基础上的食品安全监管制度体系，对增进民生福祉这一根本发展目的的实现具有重要意义。“食品安全关系中华民族未来，能不能在食品安全上给老百姓一个满意的交代，是对我们执政能力的重大考验。”既有文献梳理表明，传统的食品安全监管方式主要是市场监管机关的直接监管，相应的法学理论研究也主要围绕食品安全监管主体、职责和手段等直接监管展开，研究框架以经济法和行政法的监管理论为主体，核心观点是将《食品安全法》架构于经济法（尤其是《产品质量法》）与行政法之中，作为经济法与行政法理论与实践的交叉领域开展融合研究。从《食品安全法》实施效果看，这种单一垂直式的直接监管具有明显的弊端。随着责任保险比重在财产保险中不断攀升，2015年《食品安全法》确立“国家鼓励食品安全责任保险制度构建”的理念，该条款鼓励食品安全监管的社会共治，将食品安全监管的方式由政府单一负责变为政府主导第三方市场主体参与。无论对食品安全还是保险制度，该条款都实现了法律规范内涵上的延伸。《食品安全法》第43条也因此可以被视作食品安全责任保险参与食品安全监管的权力来源，其虽未规定如何构建食品安全责任保险制度，但实质上是将该制度具体构建的权利和职责交给市场监管机关和保险市场主体。但是在该制度构建的前期，监管机关和保险企业仍是传统的监管——市场的单向性领导，即监管机关制定监管制度和体系，相应的市场主体保险企业配合并执行相关保险产品的研发和销售。这种模式固然取得了一些成果，各地建立了具有特色的食品安全责任保险制度，国内主要保险企业推出了市场适应性较强的食品安全责任保险产品等。但是，保险企业作为该项制度实施和管理的创新主体，其义务已经突破了传统商事主体之间的权利义务关系，但是其权利并未获得相应的法律支撑。当然，这与食品安全责任保险制度的发展阶段有关，彼时的市场和监管尚无法提供足够的案例和经验来论证和检验辅助监管权和地位。随着食品安全责任保险制度的不断推广适用，越来越多的研究者将目光从食品安全的直接监管转向间接监管。本文即围绕食品安全责任保险辅助食品安全监管的正当性和规范构造展开探讨。

二

食品安全责任保险辅助监管现状检视

食品安全责任保险制度试点运行数年，初步形成了规范体系，呈现快速发展势态。与此同时，相关保险市场数据显示，目前我国食品安全责任保险的比例仅占10%左右，仍有很大的市场发展空间。下面将从保险者权利、保险定价、侵权责任等角度分析，制约食品安全责任保险的法律制度和法律体系因素。

（一）食品安全责任保险辅助监管对保险经营者激励性不足

当前，由于我国保险辅助监管的法律内涵和外延尚不明确，现有《保险法》立法和实践中保险人权利与义务失衡，这种失衡又反向抑制了食品安全责任保险辅助监管的有效实施。保险经营者权责不对称，可以从两个方面比较得知。

一方面是将保险经营者自身的权利和义务相比。当前的法律规范对保险作为食品安全辅助监管人的激励性规制，相较于对其义务性期待而言明显处于弱势。关于责任保险的保险人权利，《保险法》明确了保险人的安全检查权、消除隐患书面建议权及增加保险费的权利和解除合同的权利。前两项权利的行使同时有利于投保人及被保险人，而后两项权利的行使则要符合相应条件，即投保人、被保险人未尽保险标的安全责任，以及合同有效期内保险标的的危险程度显著增加时。当然，如果仅从责任保险合同双方来说，这个规定并无明显不妥，因为《保险法》是对可能发生的风险进行防控，相对于明确的保费而言，风险的发生是不确定的。但是，从食品安全辅助监管人的角度来说，保险经营者的权利与其辅助监管的职责是不平衡的。与权利赋予时的谨慎相比，越来越多的地区正不断升级食责险的强制性监管水平。例如，《上海市食品安全责任保险管理办法》明确了高风险企业应当主动投保，以及经营者投保的保险产品，只要其保险责任、赔偿限额、食品安全事故预防等内容与食品安全相关，即视为投保食责险。这种强制责任保险无疑强化了食品安全监管，但也应该给保险合同的当事人更多的立法和政策鼓励。

另一方面，与《食品安全法》《保险法》和地方条例中对食品安全责任保险的保险人明确的义务性规范相比，法律规范中对监管部门的义务性规范则较为笼统。“政府引导市场运作”社会共治原则的前提仍然是政府监管的作为。如果食品安全责任保险只是单纯的市场行为，那么就应该允许保险市场的经营者自由选择。显然，目前无论是监管部门还是市场对其均抱有较高的辅助监管的期待。因此，政府和立法要相应地调整政策供给服务，鼓励和激发保险市场的内驱动力。

（二）食品安全责任保险辅助监管规则的系统性有待增强

1.定价机制对辅助监管成本的不利影响

定价机制的欠缺是制约保险企业无法推广适用食品安全责任保险的主要障碍，使其在风险评估、事故损失、保险金额及免赔额、风险异质性高等诸多方面存在困难。食品安全风险特征又是影响定价机制的重要因素。风险表征和风险诱因共同构成食品安全风险特征。人身损害表征是风险表征的最高频代表，但是在食品安全诉讼实践中却存在较大争议，因为人身损害赔偿的概念不像财产损害那么清晰，所对应的“事务”边界也不够明确。当前我国食品安全责任保险法律体系尚未将食品安全人身损害表征，剥离非相关因素，准确及时地与特定的食品安全风险事件对接。食品安全风险诱因主要是社会系统性风险和操作安全风险，当前法律体系对后者的规制较为详细具体，对前者规范则存在不足，主要是无法将个体行为引发的系统性风险与个人承担后果之间进行合逻辑的勾连。因为系统性风险涉及大规模侵权和公共安全，可能会从这些后果因素直接导入特殊侵权或国家赔偿。通过分析区域模式发现，当前食品安全责任保险定价主要遵循均衡保费原则。按照这一原则计算总保费的公式是：总保费=纯保费（预定的投资回报率和赔付率）+附加费。均衡保费原则在许多险种中都适用，但是对具有风险表征和风险诱因叠加影响的食品安全责任保险来说，适用这一原则存在一定弊端，保险企业往往会加入较高的风险附加费，以规避自身经营风险。

2.食品安全责任保险赔付率不高

我国责任保险的赔付率一直不高，至今仍在40%上下波动。赔付率过低意味着该险种购买的成本高，高成本则会抑制投保人的保险需求。责任保险赔付率除了受保险产品、保险定价等市场内部供给不足的影响之外，与侵权责任法律体系密切相关。侵权责任通常被视为责任保险的前提或者基础，“责任保险赔付必须镶嵌在相应的侵权责任体系之上。”早期侵权制度认为侵权责任应独立于保险方面而单独运作，其背景理论是法律经济学。这一机制的重点是侵权法的威慑功能，该模型基于的假设是，法律规则影响人的行为，侵权法规则鼓励潜在侵权人和受害者采取有效预防措施，而侵权人本身是否由保险承保并不直接决定责任的承担。但是，保险能够将不确定的巨大损失风险转化为相对较小的保费支付的确定性，这对于潜在侵权人来说具有足够的购买需求动力。但是，现有的食品安全侵权责任规范体系，尤其是侵权责任构成要件缺乏规范和标准，包括食源性疾病的判断标准，以及信息不对称之下消费者的诉讼权利保障等。这种缺乏在抑制食源性疾病索赔方面将产生影响，使受侵害的消费者无法按照一定的标准将食源性疾病与特定食品联系起来。他们怀疑某种食物来源，但很难获得或保存证据，也无法进行实验测试来确认食源性病原体是否存在。侵权责任的认定困难为加害人和保险人抗辩侵权责任的免除或减轻创造诱因，导致保险给付不充分不及时。

（三）保险法项下合同规则与监管规则的互抑性

与食源性疾病侵权责任赔付率相关的问题构成食品安全责任保险法律制度的系统性障碍。保险法的定位是“从保险需要市场、保险需要政府，进入国家和市场需要保险阶段，成为现行制度中应对风险社会的最优模式”。然而，当前我国保险法律体系仍然属于监管主导契约型，立法上体现为保险契约法与保险监管法的合并，使保险法的商法属性被经济法属性强覆盖，实践中给予保险市场主体的意思自治范围仅限于保险契约的部分。“这种模式对保险法在契约自由与行业监管间难以寻得平衡，契约分类受保险行业经营之影响亦备受争议。”保险契约属债法上合同之一种，具有一般合同的品格和要素，核心在于双务有偿。保险合同法的构造理应参照合同法进行。食品责任保险制度构造应回归保险法范式，对保险合同法和监管法予以区分。其中保险合同法须关照保险合同的特质。第一，确立被保险人的合同中心主体地位。基于合同关联性的保险合同主体理论，理论界素有“二分”与“三分”之分野，前者沿袭普通民商事合同二元主体要素，即保险合同当事人为保险人与被保险人，后者则将被保险人纳入保险合同当事人，我国保险法即采此观点。最高法的司法解释也进一步明确了被保险人对其保险利益的主张权利。但是总体上，普通合同当事人的相对性痕迹仍十分明显，例如协商变更保险合同的主体仅限保险人和投保人。第二，保险合同法与保险监管法的立法比重差异。现行体例为六章的《保险法》中，保险合同法条款仅占30%，保险公司设置、经营规则和监管等条款体现了强烈的监管法特色。即使在保险合同法中，体现合同自由的授权型条款占全部合同条款比重也明显低于义务型规范（表1）。

表1 保险合同法中授权性规范和义务性规范对比

此外，保险法律体系内部的互抑性还体现在商业保险规则分类的同质性。当前对食品安全责任保险抑制影响最突出的是健康保险。健康保险一般会覆盖与食源性疾病相关的大部分，并且医疗健康保险逐渐凸显其社会保障的替代功能，与食品责任保险侵权责任认定难相比，医疗健康保险的规则和标准更为明确。虽然大多数医疗健康保险政策都有代位条款，允许保险公司收取保险公司所承担的医疗费用，但几乎从不追究食源性疾病费用。保险公司可能放弃对食源性疾病的代位求偿索赔，最主要的也是食源性信息识别障碍。因此从保险产品开发和合同规则设计来说，如何避免保险内容和效果的同质性，是激发保险市场内部消费者和经营者的内驱力的关键。

（四）信息不对称制约责任保险市场需求

从信息经济学角度看，食品是典型的信任品。在一个理想的模型信任品市场中，消费者拥有充分的信息，所以他们能够了解与食品相关的风险。在这样的市场中，不安全食品的供应商会面临声誉损失，市场份额减少，收入损失以及可能关闭的风险。从理论上讲，这些风险的可能性威胁足以对食品供应商进行约束，并确保其供应的食品具有高度安全性。问题是现实的食品市场运行方式与理想市场模型相差甚远。消费者在购买时甚至在食品被消费之后，通常无法判断食品是否安全。这导致市场中的道德风险和逆向选择，这两者都将风险从供应商转移到消费者。逆向选择反映了保险市场的失灵。在保险市场中，保险费率是根据市场调研分析后得出的平均风险设定。如果平均风险大于低风险，那么这个平均费率会引来高风险者投保，而非低风险者。这会大大地增加保险公司因亏本而退出市场的概率。“保险市场出现逆向选择问题，主要是由保险公司与消费者所拥有的资讯不对称造成。”信息不对称问题已经是食品市场的一个基本状况。与将食品投放市场的供应商相比，消费者所掌握的关于其所购买食品的安全信息明显不够。任何时候食品只要被种植、触摸、加工、准备或以其他方式处理，都会有信息不对称。整体而言，现代食品“从农场到餐桌”系统加剧了不对称信息问题。全球粮食系统日益增加的相互联系，这些都使供应线高度复杂而难以追踪信息，使得消费者与他们消费的食品之间存在大量信息断裂。要缓解由信息不对称造成的信任品市场失灵，市场的解决方案较政府监管更为有效。责任保险制度加入政府强力合作行为策略及相关激励机制，能够形成稳定的三方合作均衡。

三

食品安全责任保险辅助监管制度的构造基础

基于我国监管实践，食品安全责任保险制度的基础是食品安全社会共治原则及其衍生的市场主体参与食品安全监管规则，这一基础将食品安全责任保险由普通的民商事保险制度引申为具有辅助或替代政府监管职责的辅助监管人。确立辅助监管定位、功能和权利界限，厘清制度构建的底层逻辑，是合理构建食品安全责任保险制度理论体系和框架的基本前提。

（一）食品安全责任保险辅助监管制度构造的法理基础

1.保险市场正外部性原理的合理延伸

关于保险和保险市场，有学者提出“保险的四个维度”，即保险涵括合同、产品、公共利益以及治理对象，这四个维度可以帮助理解保险法的权利和义务，进而提出保险至少可以部分“替代”监管。合同维度将保险理解为投保人和保险人之间的自愿合同，受合同法规制。大多数司法判决以及大多数保险法研究都倾向于合同维度，认为双方在保单上的权利纯粹是合同性质的。公共利益维度的保险属于“受公共利益影响”行业，因此受到政府高度监管，典型的监管政策就是反垄断法、产品质量法和消费者权益保护法。产品维度是指将保险视为产品，适用类似于产品侵权法律体系进行规制和保护，侵权是其核心范式。监管维度将保险视为政府监管行为的替代，并基于保险的几个相互关联方面进一步细分监管：一切风险皆可产生保险知识；风险通过精算形成概率和定价；确定的风险与其具体危害的关系；对被保险人资本损失的防范；风险监测和审计管理；风险受合同规制而客观化；通过分担和赔偿连接个人和社会责任。与前三个维度不同，监管维度认为保险是集体福利和个人自由等方面的结合，政府和保险公司行使相似的权力。因此在某些情况下，保险通过控制或影响投保人的行为，保护他们免受损失。保险的辅助监管理论认为，在许多领域，私人保险公司甚至可以取代或加强了目前由政府执行的标准制定和安全监控。与之相类观点还有“外包监管”“替代监管”等。这些观点的依据主要基于保险产品的市场特殊性以及由此产生的溢出效应，即我们常称为经济法基本原理的“市场的外部性”。根据市场外部性原理，保险经营者为被保险人提供以人身或财产利益为标的的保险，双方签订的保险合同原本是封闭的相对利益，但是有这份相对利益的履约和保护，会产生突破这种封闭的相对利益的后果，一般是积极后果，这种因为保险合同的正常履约而产生的积极后果，被称为市场的正外部性。责任保险因其保险标的为未来不确定发生的侵权赔偿责任，这种赔偿责任从保险合同双方溢出至市场第三方，即侵权赔偿责任中的受侵害方。如果这种溢出效应仍属于保险合同目的范畴，那么责任保险规范体系发展后期的保险经营者，基于保险利益获得的对被保险人及其经营或事业的检查、建议、采取安全措施等权利，则将保险利益逐渐溢出至保险合同以及合保险目的受益人之外的第三方，由此进入“市场的外部性”逻辑框架之中。因此可以说，食品安全责任保险中保险经营者的辅助监管权是市场的“正”外部性的合理延伸。

2.责任保险与侵权责任复杂联系的合理延伸

食品安全责任保险辅助监管的逻辑起点还包括产品侵权责任法的市场功能。《现代汉语词典》将“食品”定义为：“可直接经口摄食的食物。包括可生食的和经加工后方可食用的食物。”我国《食品安全法》中的“食品”也限定为“加工和经营”的食品。由此可知，在食品科技和食品工业高度发达的现代市场中，食品是一类特殊的产品。进而可以认为，由于食品引发的侵权赔偿责任适用《民法典》“侵权编”之产品侵权责任法。产品侵权责任法律制度因此成为食品侵权责任的“上位法”。当然，作为特殊的“产品”，《食品安全法》在侵权责任部分对《产品质量法》和产品侵权责任主体上保持依循一致，但是部分制度上亦有所拓展或者“强化”，例如，在产品侵权的惩罚性赔偿适用部分，食品侵权比普通的产品侵权的惩罚幅度更大，适用“十倍”惩罚。食品侵权责任和食品责任保险构成食品安全规则的可能性及其原因。目的是扩大侵权责任法对企业行为的实际影响，侵权责任法被认为能够促进食品安全。侵权责任法激励企业强化食品安全风险防控的三种方式：基于侵权责任的索赔、食品侵权责任保险和责任法对企业内部管理的直接影响。侵权责任法和食品责任保险可以增强企业内部对食品安全承担责任的内驱力。政府直接监管食品安全的主要方式是为食品侵权责任确定规制和标准，《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》《民法典》等法律对此有一贯性的保护。基于现代食品市场和食品侵权行为的复杂性，侵权法应兼顾关注侵权赔偿和安全风险监管两个目标，通过整合公共行政资源和私法侵权体系来解决复杂的食品安全问题。责任保险可以履行监管的部分职能。保险通过增加整体社会福利的方式部分替代或加强政府原先的制定标准和安全监测方式。与政府垂直监管相比，保险公司拥有两个优势：信息和竞争。信息不对称是普通消费者权利保护的最大障碍，而保险公司因其庞大的信息数据和大数定律的运用，使其拥有获取和整理食品消费、食源性疾病等复杂信息的专业和技术优势。此外保险公司还能在保险市场竞争中获得降低风险的内驱力。保险尤其是责任保险，与侵权责任的联系既简单又复杂。简单在于责任保险以侵权责任为基础，是对侵权责任承担的保险；复杂在于责任保险往往是通过消解侵权责任功能的方式实现自身价值。而侵权责任是政府直接监管食品安全的主要方式。因此可以理解为，食品安全责任保险的辅助或者部分替代监管权力的适当性，是责任保险和侵权责任简单又复杂关系的延续。

3.食品安全社会共治理念的合理延伸

社会治理是以多元主体、协商合作、伙伴关系所形成的社会事务协同治理模式。法治是现代社会治理的基本原则，也是一个成熟社会的基本标志。坚持法治思维、运用法治手段推进市场经济建设是我国仍有待加强的方向。食品安全社会共治理念源自食品监管的特殊性。从法律保护和监管角度而言，食品与其他产品最大的不同主要包括两点：一是食品消费者和食品经营者所掌握的食品信息存在严重不对称；二是作为食品侵权法律关系的法律事实核心的食源性疾病，其潜伏期的不确定性引发食品侵权举证的困难，使传统的食品监管方法受到压力。社会共治理念的提出和全球实践促使食品监管的变化，新的直接监管形式也应运而生。新的治理形式的特点是由参与规则制定、合规监督和执行的公共和私人组织组成。监管机构的作用下降，食品行业本身和市场第三方将发挥更多作用。另外，随着跨境食品贸易的增长，食品监管正日益成为一种跨国事务。食品监管不仅包括国家和国际机构监管，还包括私人认证和公私合作等非政府监管。这些监管主要分为直接形式和间接形式。直接监管主要是对食品生产和加工予以法律或其他规范性文件进行直接规定和要求，间接监管则可以作为食品安全的激励措施。保险作为市场第三方监管主体参与共治，无论是对保险公司还是政府监管机关，在目的上均具有一致性。另外，通过设置一个内嵌于真实市场的监管空间，搭建起监管部门、保险公司、消费者的协商平台，强调利益相关者的共参共治。

（二）食品安全责任保险辅助监管制度构造的规范基础

理论在一个国家实现的程度，决定于理论满足这个国家的需要的程度。食品安全责任保险制度从区域试点逐渐发展到全国范围实施，形成了一些具有特色的典型模式。对这些模式进行分析并提炼出普适性的标准规范，有助于积累和重塑食品安全责任保险制度体系的基本要素和基本经验。

1.食品安全责任保险规范体系的地方性适用

第一，规范的性质。《食品安全法》从原则角度明确食品安全责任保险制度，但是过于笼统的条款无法指导具体实践。《关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）的出台标志该制度在我国的初步构建。从规范体系的角度，当前我国食品安全责任保险法律规范坚持权利性规范为基础，谨慎适用强制性规范。全球范围内食品安全责任保险制度均对“强制性”持谨慎态度，仅部分国家和地区采用强制适用原则，我国《食品安全法》2015年增修该条款之前也出现过争议，最终明确的是国家鼓励食品安全责任保险。《指导意见》授权各地“可根据地区食品产业特点和发展现状开展食品安全责任保险试点”以及“鼓励”一些重点领域的食品经营者积极投保。可见，无论是《食品安全法》还是《指导意见》都选择以权利性条款作为规范基础。强制性原则的适用则是以授权鼓励以地方性规范的方式试点，并且对试点企业范围有明确要求，主要包括两类：即“关系民生的重要领域，风险等级较高；地方性法规、地方人民政府制定的规章或者规范性文件已明确的投保食品安全责任保险的企业。”各区域基本按照此两种方式推进，但是并不能据此认为我国实行的是强制性食品安全责任保险制度，因为从法律位阶的角度，《食品安全法》是地方性法规的上位法。上位法授权允许一定行为范围的强制性，并不能否定上位法的权利法本质。此外，国家鼓励授权模式和区域强制适用模式之间的联系，类似于标准化法中的国家标准和地方标准的适用关系，即地方标准的技术要求不得低于国家标准。当然，标准化法中的标准层级带有强制性，食品安全责任保险的区域强制模式的基础仍是区域的选择权。学界关于是否应该建立食品安全强制责任保险的争议一直存在，但是《食品安全法》和《指导意见》明确坚持适用鼓励性责任保险模式。笔者认为，国家立法机关和监管机关此处更多是将食品安全视为关切民生的公益性事项，“坚持以政府监管为主导，市场参与监管为辅助”。虽然从法律规范构成角度看，食品安全责任保险具有一般责任保险属性，但是保险标的、保险权益、市场特征都具有车强险和环责险不可比拟的特殊性。另外，当前我国食品市场的规模和发展阶段也是我们坚持鼓励性实施路径的重要原因。

第二，规范内容。依循《食品安全法》和《指导意见》原则，区域规范内容普遍涵盖食品安全监管工作评价体系，例如，有些区域将企业的投保率纳入企业的信用记录和管理指标体系，同时也给予已投保企业一定的政策扶持和鼓励，包括优先获得行业专项支持等。《食品安全法》并未对食品安全责任保险的概念做具体定义，而这一概念的模糊性会制约试点工作的具体展开。因此，《指导意见》从规范性角度定义食品安全责任保险。所谓食品安全责任保险，“是以被保险人对因其生产经营的食品存在缺陷造成第三者人身伤亡和财产损失时依法应负的经济赔偿责任为保险标的的保险。”从法律性质角度分析，食品安全责任保险属于《保险法》中的财产责任保险范畴。因此，在具体的立法设计时，必须以《保险法》相关概念和原则为基础。通过对责任保险共同适用条款和食品安全责任保险特别条款的比较研究，建立食品安全责任保险制度的专门规范和条款。《指导意见》公布后，各地结合本地食品安全问题的实际特点开展食品安全责任保险试点，探索建立多方参与互动共赢的激励约束机制。例如，2013年上海出台的《食品安全责任保险管理办法》。根据本地食品经营和市场特征，按照是否为高风险为标准对食品生产经营企业进行分类，其中的高风险企业名单由市场监管机构确立，被列入这一名单的高风险企业适用强制保险模式，“应当根据防范食品安全风险的需要，主动投保食品安全责任保险”。其他食品经营企业则适用非强制性模式，与《食品安全法》和《指导意见》一致。

2.我国食品安全责任保险区域模式的共性提炼

自食品安全责任保险制度确立以来，浙江、上海、河北等地区先后启动食品安全保险试点工作。2021年全国食责险“保费总额累计超13亿元，累计理赔金额约6433万元，河北、上海、浙江等地保费总额超1亿元。食品生产经营者投保率接近7.5%”。形成了一批既能够反映整体市场和区域市场衔接，也能保障消费需求的地方规制体系。对这些典型地方模式进行比较分析，并对其中具有普适性意义的规则进行标准化提炼，能够有效促进我国食品安全责任保险制度的全面实施，完善食品安全的社会共治服务体系。

第一，保险和数字科技的融合。平台经济的兴起是近年来市场最大的经济形态变化，它为包括保险企业在内的所有市场规制都提出新的应用场景和工具。各区域积极探索大数据和平台经济在食品安全责任保险体系构建的作用，推进食品经营模式创新与产业升级。保险企业和平台企业也自发加强合作。例如，美团与人保财险共同搭建“食品安全责任保险网上投保平台”，太平洋保险公司也与“饿了么”平台合作，在全国1400个城市、130万食品经营者、8000万平台订餐消费者中实现食责险覆盖。数字经济与保险的融合，一方面发挥了平台企业“互联网＋餐饮”的技术和平台优势，推动解决食品安全责任险投保率偏低的问题。另一方面利用平台自身流量优势，将更多消费导向已参保商户，增强商户参保的市场内驱力。此外，Web3.0技术的快速发展推动消费方式向在线购买的转变和市场对数字需求的增加，基于数字科技赋能保险平台的嵌入式保险快速发展，世界保险市场的头部保险公司和保险科技公司都将嵌入式保险考虑在产品的设计中。预计到2030年，嵌入式保险市场的毛保费（GWP）将增长到7220亿美元，是目前规模的6倍多。在嵌入式保险市场中，以中国和印度为代表的亚洲市场发展最为迅猛，例如，易保网络科技公司自主研发的嵌入式保险中间件平台“云中台”，为全球30多个国家的300多家保险公司、5000多个渠道以及保险科技创新公司提供技术赋能，每年通过该平台交易的保费超过200多亿美元。

第二，社会共治与因地制宜的结合。社会共治是食品领域实现全国统一市场目标的基本原则。食品安全责任保险要充分发挥保险的风险控制和社会管理功能，必须由政府、保险公司、食品企业、消费者等多方参与，建立互动共赢的激励约束机制和风险防控机制。这一社会共治原则构成地方适用的目标和基础。例如，浙江省宁波市在全国率先试点区域性公共食品安全责任保险制度，设立了独立的第三方运营服务中心，统一规范运作全市工作。河北省也建立“食品安全监管与责任保险互动机制”，成立专门的经纪服务机构统一组织协调全省试点项目，并对参与的保险企业进行网格化分工。全国统一食品市场目标的实现也需要因地制宜原则。每个区域食品经济和市场都具有独有的特色，所面临的责任风险也不同。客观回应区域性市场需求，关注食品安全事故易发领域和风险较高环节，以及区域特色食品企业，是政策落地发挥效用的关键。各地区在深入调查和分析当地市场的特点、责任保险的需求基础上，采取了一些针对性措施，解决各类区域性问题。例如，宁波市根据本地市场特点推行政府购买保险政策，将具有公益属性的食品安全责任保险费用由属地政府财政承担；上海则因地制宜率先以地方政府条例形式，明确高风险企业的食品安全责任强制保险义务。

第三，阶梯性与分段式的并进策略。食品安全责任保险规则区域适用模式中均采取政府推进市场实施的方式，将食品监管分为事前、事中和事后三个阶段，依据各个阶段的重点问题分别建立风险预防、事风险控制和理赔服务机制，逐步构建食品安全风险防控体系。具体包括两个方面：一方面明确区分食品安全责任保险的产品覆盖范围。根据当地保险市场和食品市场特征，依据公益属性程度，将保险产品划分为公益产品、高风险产品和普通商业保险。其中关系民生的重要领域归为公益型食品安全责任保险，由政府财政承担。对于服务人数众多的学校等高风险领域适用强制责任保险，其他普通食品经营类仍适用一般性鼓励参保模式。2021年我国开展财产保险业务的88家备案保险企业中，56家企业开展了食品安全责任保险的相关业务。另一方面建立保险市场的事前事中事后服务体系。保险企业基本履行了事前调研、事中监管和事后鉴定的第三方辅助监管职责。上海市松江区某快餐公司的食物中毒事件，就是一起运用保险市场阶段性服务体系的典型案例。保险人在承保前对该企业进行风险评估，根据投保人企业性质、规模、管理水平及危险等级等要素确定食品安全责任保险保额，并附加保额变更的适用情形，即当保险人检查发现并提出整改3次的风险问题，被保险人仍不整改的，保险人有权利增加保费。保险合同明确了保险人的食品安全辅助监管职责，同时也列明投保人有配合保险公司做好食品安全风险防控工作的义务。并就食品安全损害事故鉴定流程和标准，事故鉴定报告和调查结论的认定程序等达成协议。投保人发生致消费者食物中毒事件后，保险人快速启动绿色理赔通道，按照保险合同顺利完成理赔。这一案例集中体现出食品安全责任保险事前事中事后服务体系，为实现食品安全社会共治共赢目标提供有效保障。

四

食品安全责任保险辅助监管制度的构造路径

（一）行政监管权和辅助监管权的法律适配

食品药品监督管理部门主要负责食品安全监管，其监管方式主要是由上而下的行政命令与规范。在法律允许市场第三方辅助监管参与的当下，这一主要的监管方式需要进行相应的权力适配与协调。通过比较与协调，确定保险公司和政府监管机构之间监管工作分工的模式。这种适配主要包括两个方面，一是明确政府的直接监管与间接接管的范围，二是根据市场需求完善政府监管的手段。

1.政府监管的直接或间接介入

这里的直接介入可以从两个意义上理解。首先，工具意义上的政府的独占性监管。最有代表性的工具就是法律，尤其是行政措施和刑事措施的适用。刑事制裁只能由以政府为代表的公权力机关进行，私人保险公司不能行使这样的权力。其次，范围意义上的政府监管。保险公司作为市场主体，其对市场规律的遵循决定了它无法对所有的风险承担责任。保险公司无法保障的部分，就是政府应该托底的部分。具体包括以下方面：第一，战争或恐怖主义袭击风险；第二，“已知的未知数”风险，即保险公司运用概率和算法无法更为精确分配的风险；第三，被保险人故意造成的损失；第四，保险公司承保范围仅限于支付对价的保险合同覆盖的损失，保险不是慈善；第五，保险公司受市场规律驱使主动放弃成本过高的产品，即他们缺乏参与监管的动力。从市场动因来说，保险市场的竞争迫使保险公司成为监管机构。然而，保险公司可能会出现一些外部因素，会以监管不足的方式造成市场失灵。例如，知识和专利法律保护的限制。保险公司创新的安全监管工具或方法可能需要专利保护，否则，通过制定新的安全标准进行创新的保险公司，不能排除其他不分担投资成本的保险公司模仿这种创新并从中获益。但是，这些安全标准又具有公益性，市场规则如何在这两者之间选择？这就需要保险公司之间或者各业务之间能够相互协调，共同投资这些具有公益性价值的个别保险公司的专利方法。另外，其中首要受市场尊重和保护的应该是知识产权的独创性，需要知识产权法律体系的配套支持。另一种外部性涉及未来和潜在的危害。保险公司监管的一些风险在未来出现危害，这意味着保险公司降低此类风险的努力将在很大程度上使未来的保险公司受益。例如，对于某些食源性疾病，保险公司在保险合同有效期内提供治疗支持，而该合同的受益者可能惠及合同到期后的其他保险公司。即使对于先前这个保险公司个案而言，提供治疗支持的成本很低，但是会产生寒蝉效应——未来的保险公司或者通过大数据筛选出特定的投保人，或者是保险合同中规避相应保险内容，而这些都是对投保人利益以及保险市场整体具有潜在危害。也就是说，保险合同的期限性和食源性疾病的潜在未来影响等，会产生突破个案保险合同当事人利益之外的外部性，从市场的角度而言，这种外部性损害了整个保险市场的动力。而调整这种潜在危害的外部性问题需要市场监管机构从市场法和保险法的角度进行规制。

2.保险企业的辅助监管的定位与职责

从保险公司的角度，政府监管的间接介入明确了保险公司在食品安全责任保险体系中的监管辅助人角色。监管辅助人履行职责时，食品安全和责任保险法律应该提供保障，以最大化发挥保险作为监管的附加价值——鼓励其超越政府监管要求的标准，创新改进监管方式。食品安全监管单纯依靠政府具有明显的弊端。首先，政府监管缺乏持续的内驱力。任何监管最终都落实为人的行为，政府监管人员没有因监管而获得激励。他们的动力更多来自职业伦理和职务约束，这种被动的、外在的约束，与内生的、主动的市场约束相比激励作用明显不足。其次，政府监管在专业性和技术性方面也存在缺陷，他们基于学科背景和专业的分工更多是前端的粗线条式工作领域划分，并不一定具备最先进的信息获取和聚合，以及预测工具的运用能力。当然，政府监管有能力组成一支精密的信息专业人员队伍，但是此种做法产生的人力和技术成本是非常昂贵的，造成的财政压力可想而知。通常而言，政府监管多采用有限的资源来监督复杂行业行为的模式，其常用的方法是对其所监管的一小部分样本开展定期或不定期地抽查。可见，单纯依靠政府监管的效果与构建全国统一食品市场的需求距离甚远。市场中第三方监管主体存在的必要性也一目了然。在辅助监管人制度下，保险公司与其投保人之间的关系类似政府和公民之间的公共关系，与纯粹的合同当事人之间的民商事关系之间，保险公司受到来自政府强加的一些义务。持保险具有管理人维度观点的学者认为，保险公司经常执行准政府的行为控制功能，政府实际上依赖保险公司来履行一些政府可以合法履行但不能履行的职能。实际上，保险是一种支持那些购买保险的投保人的社会福利的手段，因此保险法对待保险公司更像政府监管。

（二）基于风险防控目标规范食品侵权责任体系

1.责任保险驱动侵权责任法律体系的发展

责任保险是一种源于法律责任赔偿、分散风险的保险。责任保险在侵权制度中具有深刻的作用，其不仅符合侵权法的赔偿——正义规范，而且实际上有助于推进这一规范，特别是当侵权判决的赔偿责任超过被告的资产时，责任保险依然能够确保受害者获得足够的补偿。责任保险的可用性决定了包括谁被起诉、法律索赔的性质与和解谈判的形式等在内的侵权案件的几乎所有方面。责任保险甚至可以影响建立原告责任的法律。“除了责任保险之外，侵权法很少或根本没有任何意义”放在这个语境下理解才有意义。侵权案件中最重要的损害赔偿，与责任保险是密不可分的。责任保险成为大多数侵权索赔的事实上的要素。另外，为满足侵权索赔而支付的款项很少超过政策限制，因此责任保险可用的金额也可作为被告侵权责任承担的上限。责任保险不仅是侵权制度的重要组成部分，更是侵权制度的发展驱动力。此外，责任保险的价值远不止弥补侵权行为中被告的损失并赔偿因他们而受伤的人。虽然责任保险合同的当事人是保险人和被保险人，但是当保险发生时，通常又是合同的第三方，即被保险人侵害或因为被保险人的行为受到损失的保险受益人提供赔偿，因此责任保险也具有承担损害赔偿，使第三方受益的作用。

2.基于侵权责任和责任保险衔接的侵权责任法

作为责任保险前置体系的侵权责任法应对风险社会的现实需求作出制度回应，改变传统威慑矫正理念形成的固有体系，打破基于个体救济的固有赔付结构，通过责任保险将第三方纳入赔付体系，逐步构建社会风险防控和风险分配规则。《民法典》中的侵权责任承担方式缺乏社会化的救济方案，仍局限于“加害人—受害人”固有赔付结构，导致《民法典》之侵权责任救济功能在司法适用中无法得到全面的发挥，难以满足风险社会下的侵权损害救济需求，束缚了责任保险在侵权领域的适用。包括食品安全责任保险在内的责任保险体系存在赔付率、保险范围、保险方式等各类问题，导致社会效果和市场内需力与预期存在很大差距。尤其是食品安全责任保险，虽然政府主导推进在制度层面取得一些突破，但是既缺乏具体设计，又缺乏一般商业保险的灵活性和吸引力，导致通过责任保险来实现食品侵权社会化救济的功能受限。

从法律体系角度对食品安全责任保险进行制度供给，有必要构建直面风险社会需求的基于侵权责任和责任保险衔接的侵权法体系，如建立“理性人”标准；从个人行为规范、行业准则和商业惯例等确定侵权者的过错等级；制定侵权赔偿金标准等。其中，允许受害者获得相当于所有索赔所提出的损害赔偿金额，这可以产生有效的食品安全风险防控的威慑力，特别是如果增加的损害赔偿金完全由责任保险承担，并且大多数或所有食品供应商都被这种保险所涵盖。由于增加赔偿额度能更准确反映生产经营不安全食品的诉讼成本，保险公司收取的保费也将更密切反映其真实社会成本，并迫使食品经营者将该成本内化为提高食品安全性的压力。

（三）基于保险消费者权益的合同与监管规范的调整

食品责任保险制度构造应回归保险法律构成范式，保险合同法和监管法规范应立基于保险消费者权益保护之上分立设置规范。确立被保险人的合同中心主体地位。基于合同关联性的保险合同主体理论，理论界素有“二分”与“三分”之分野，前者沿袭普通民商事合同二元主体要素，即保险合同当事人为保险人与被保险人，后者则将被保险人纳入保险合同当事人，我国《保险法》即采此观点。最高人民法院司法解释也进一步明确了被保险人对其保险利益的主张权利。但是总体上，普通合同当事人的相对性痕迹仍十分明显，如协商变更保险合同的主体仅限保险人和投保人。另如《保险消费投诉处理管理办法》，保险消费活动被定义为购买中国境内保险产品以及接受相关保险服务的行为，而保险消费者则包括投保人、被保险人和受益人，但是只有投保人获得保险合同法的当事人主体地位。这种差异性体现出保险立法对监管和合同明显有所侧重。如前文所述，现行保险法中，保险合同法条款仅占30%，保险公司设置、经营规则和监管等条款体现了强烈的监管法特色。即使在保险合同法中，体现合同自由的授权型条款占全部合同条款比重也明显低于义务型规范，而义务规范则又存在保险人抗辩义务缺位问题。

保险合同法与保险监管法的法律属性迥异。早期保险市场和保险技术欠成熟，保险立法采两者并一的体例并不为过。但是随着保险作为金融市场的产业比重的逐步扩大，此种合并立法方式的弊端就充分暴露，如不加以调整，将成为我国保险产业发展的障碍，也成为保险合同法与保险监管法修订与完善的“瓶颈”。因此，食品安全责任保险辅助监管制度的构造，从法律体系适配性角度，应在包括保险监管法和保险合同法的体系内实现，尤其是保险监管法是构造该项制度的基本场域，应从保险监管的目标、原则、规范角度，具体充分地展开对食品安全责任保险辅助监管的制度设置。与此相对的保险合同法，也应实现独立立法构造，因其与一般合同法相较存在基本理念、制度设计的差异。保险合同法更倾向于保护通常作为弱者之被保险人以及投保人、受益人，在格式条款、免责条款等均有特殊性。此外，保险消费者和保险合同当事人的不匹配，意味着保险合同法应对保险消费者予以特别保护和规范。例如，投保人购买保险产品之行为与普通消费者一样，本质上属于消费行为，而投保人签订保险合同，以支付保费之形式购买保险产品与保险人之服务，用以换取保险人对风险之保障，所消费之保险产品与保险人之服务同样具有使用价值。但是保险消费者的这种复合主体身份在现行法律中未获得确立。因此，保险法应采保险合同法与保险监管法分别立法方式，使其各行其道、各司其职而又相互配合，协调发展。

（四）兼顾或体现区域模式特征的标准化构造

我国尚未建立食品安全责任保险制度具体法律规范，相关制度仅在保险法和《食品安全法》中有规定。法律体系的不完备是造成当前食品安全责任保险制度发展缓慢的重要原因。当然，全国范围的食品安全责任保险试点初步形成一些区域性典型模式。对这些典型模式进行标准化构造，是构建和完善食品安全责任法律制度的重要内容。

首先要以科学定价机制为核心构建责任保险标准合同，这是对食品安全责任保险辅助监管权进行标准化构造的一项重要内容，也是构建食品行业全国统一大市场的基本元素。保险合同的定价机制应面对市场需求，通过大数据精算确定能够反映风险成本的保险费率。从市场需求角度看，投保人是否购买保险产品主要考量两个因素：保险赔付责任覆盖范围和保险费率。相关统计学研究发现，这两者之间又有明显关联性。商业食品安全责任保险条款中一般都会将食品企业或其员工有故意行为或重大过失的食品安全事故排除在理赔范围之外，与市场需求严重不匹配，仅2021年全国就约有70%的食品安全事故是由人为原因导致，其中违规使用添加剂的占比达到30%。调整费率有利于增加投保需求和保险覆盖。费率调整应从市场需求出发，遵循科学合理的定价机制。责任保险通常有两种定价方法：精算定价和金融定价。第一，精算定价法。又分为分类精算和个体精算。分类精算的优点是数据获得较容易，因此更节约成本，相应的缺点则是无法准确获得评估数据；个体精算的优点是获得数据和保险费率更准确，缺点是成本太大。由于食品安全责任保险的风险异质性高，运用精算定价方法时应根据个体风险损失经验对分类费率进行个性化调整。第二，金融定价法。包括资本资产定价模型和期权定价模型。资本资产定价模型虽能够较好地呈现保险公司承保期望收益率与风险保费利率之间存在的关系，但是该模型在确定市场组合风险利率时却存在困难。期权定价模型的理论基础在于，期权与保险都是以规避金融风险为目的。从合同本质而言，保险合同可以视作投保人和保险人之间的期权合同。期权定价模型因为期权与保险的相似性，依据该模型取得期权费，也便能获得保险定价。总体而言，食品安全责任保险定价机制应以金融定价模型为主，补充适用精算定价法或者资产定价模型，从而提高保险定价的准确率和可行性。同时要简化理赔手续，建立食品安全责任保险快速理赔通道，以拓宽险种覆盖面。此外，应基于区域模式探索辅助监管的市场要素标准。自食品安全责任保险制度确立以来，在缺乏明确具体的法律规范指引的条件下，仍然在区域性试点中形成一批既体现区域市场特征和需求，又具有规模示范效应的典型模式。这些典型模式凝聚了我国食品安全责任保险制度适用规则上的诸多标准经验，尤其是社会共治与因地制宜相结合原则、数字经济与金融保险技术的融合运用、政府推进市场按阶段推进的保险产品策略等，突出体现了我国食品安全战略目标的阶段性成果，为全国统一食品大市场的构建积累了法律基础、实践资源和示范标准。

五

结语

当前我国食品安全责任保险法律规范体系已初步实现社会共治目标，但也呈现出诸多发展瓶颈，这些问题根源于保险市场供给侧要素分配上的结构性失衡。当前食品安全责任保险辅助监管规范构造存在诸多系统性制约，应构建食品安全战略框架，以规范体系和监管体系的结构性改革来推进和发展，增强供给结构对保险市场需求变化的适应性和灵活性。《食品安全法》第43条实质上是将食品安全责任保险制度的构建权利和职责交给市场监管机关和保险企业，被视为食品安全责任保险参与食品安全监管的权力来源和证成基础。未来我国应基于食品安全责任保险辅助监管制度的法理基础，努力寻求行政监管权和辅助监管权的法律适配，解决制约其发展的一些体系障碍，完善风险防范目标下的侵权责任法律体系，调整保险合同与保险监管规范，使其更好地保护保险消费者权益，并在兼顾区域模式特征基础上实现食品安全责任保险辅助监管规范体系的标准化构造。

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《华东政法大学学报》2025年第3期目录

【专题研讨：人之尊严的宪法文化根基】

1.论尊严死概念的演变与界限

韩大元（6）

2.荷兰安乐死制度：法律框架、前沿争议与借鉴意义

黄明涛（18）

3.死亡、生命与宪法：法国安乐死法律秩序的宪法棱镜

王蔚（33）

4.论我国尊严死合法化的渐进路径

方逊（46）

【数字法治】

5.数字经济刑法保护中“数据信息”概念之提倡

郭研（59）

6.参与式再造：二次创作短视频的法理分析

胥国一（72）

【法学论坛】

7.中国式法治现代化进程中的国家治理：逻辑、任务与路径

梁平（85）

8.规章及以下规范在行政协议诉讼中的适用

陈国栋（96）

9.基于信息重大性的上市公司股权代持协议效力判定

樊健（111）

10.食品安全责任保险辅助监管制度构造

卢玮（123）

11.关于完善破坏自然空间资源罪的构想

吕霞（138）

12.清末民初上海会审公廨中的中美会审权力竞逐

——以钞本史料《上海华洋诉讼案》为考察中心

蔡晓荣（148）

【域外法苑】

13.BBNJ协定的临时适用：法理阐释与规则补强

房旭（165）

【评案论法】

14.对公司法人财产权的尊重

——新公司法的进步与再厘清

钱坤（180）

《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。

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责任编辑 | 郭晴晴

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