政府行为是不可抗力还是情势变更？

【原创】文/汐溟

政府行为，亦即行政行为，如在合同签订后发生对合同的履行产生影响。那么，该种影响构成不可抗力还是情势变更？

行政行为分抽象行政行为和具体行政行为，前者以不特定的行政相对方为对象，如行政机关制定的政策，颁布的法令等，后者以特定的行政相对方为对象，如对特定行政相对方作出的某项决定。对于行政行为对合同履行的影响，一种观点认为系不可抗力，另一种观点系情势变更，前者系多数派意见。

本文认为，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。情势变更是在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。抽象行政行为系行政机关制定颁布的法令，作为民事主体，缺乏预见的能力，而且也不能阻碍和克服，因此，抽象行政行为具备不可抗力的明显特征。当然，如果在合同订立时立法机关已经就立法发布征询意见，当事人应能预测到法规政策变化，该情形下则缺乏不能预见的要件，不属于不可抗力。具体行政行为系对合同当事人一方所作出，是否构成不可抗力或情势变更，应具体考察其是否具有不可预见性。多数情形下，行政机关是否会作出行政行为以及作出何种行政行为，合同当事人无法预测。具体行政行为多属不可抗力。但如果当事人所从事的民事法律行为涉及到主管机关的监管权，当事人的行为可能触发主管机关履行监管职权，那么当事人对此应有审慎的注意义务，对于行政机关作出行政行为的事实，当事人应该能够预判，本文认为该种情形下，行政行为不属于不可抗力或情势变更。

烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1679号演出合同纠纷一案中，当事人签订的演出合同无法履行的原因系公安机关作出取消演出的决定。该案中，人民法院认为公安机关作出取消该次演出的决定系不可抗力，即具体行政行为也构成不可抗力。但是，该案存在值得商榷之处，作为演出的举办方，其应该知道举办群众性活动涉及的行政监管问题，其未向公安机关报备，最终导致因公安机关作出取消活动决定而无法举办的结果。法律及政策不属于不能预见的范围，若在签订合同前举办方向公安机关报备，则该种结果应能避免。

河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初3186号演出合同纠纷一案中，法院认为系中央部委的通知导致演出无法举办，系国家政策的变化，使签订合同时的情势发生重大变更，实际认为政策类抽象行政行为系情势变更，但在法律适用中也提出因不可抗力导致合同目的无法实现的主张。

主流的观点认为，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，都可构成不可抗力。

参考判例：

烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1679号民事判决

河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初3186号民事判决