陈伟奇律师｜纯民营资本投资工程非必须招投标

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

工程项目进行招标投标，能够促进建设领域的良性竞争、提高市场透明度。我国招投标法和一些行政法规规定，一些重要项目必须进行招投标，同时规定应当进行招投标却在未进行招投标的情况下签订的《建设工程施工合同》无效。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”但该条款未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，对国有资金的范围亦未具体明确，导致实践中容易出现争议。

其中对于纯民营企业开发建设商用写字楼式的项目，是否应必须进行招投标，一直众说纷纭，让我们通过解读最高人民法院的判决对该问题进行分析。相关案例：（2018）最高法民终620号

2011年6月1日，发包人某甲公司（纯民营企业）与承包人某乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由某乙公司施工某甲公司开发的一处商业广场，包括写字楼、五星级酒店、商业、地下停车场等项目。合同签订后，某乙公司依据合同约定开始施工，后工程竣工验收合格并投入使用。

2015年9月29日，某甲公司签收了某乙公司对案涉项目的单方结算书。2017年9月20日，双方对案涉工程完成了结算，确认某甲公司尚欠某乙公司工程款7000万余元。2017年11月，某乙公司将某甲公司起诉至法院，要求其支付剩余工程款，并承担逾期支付工程款的违约责任。

一审法院认为，依据《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标，案涉合同未经过招投标程序就签订，违反法律强制性规定无效。鉴于案涉工程已经验收合格并投入使用，且某甲公司对欠付工程款数额无异议，某乙公司主张某甲公司给付工程款的诉讼请求应予以支持。但对于某乙公司主张的违约金部分，因双方的合同无效，某乙公司的主张不应得到支持。

某乙公司对一审判决的结果不服，向最高人民法院提起了上诉，最高人民法院对某甲公司开发的项目是否必须进行招投标进行了说明。

最高人民法院认为，《招标投标法》第三条第一款的主要立法目的和功能在于，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制；二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。

因此，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定且不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定。

因《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，且该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。

《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”

国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]第二条规定了“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围”和第三条规定了“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。

本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。工程开始施工于2011年，2015年竣工验收，2017年当事人对结算事宜达成一致。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。

此外，某甲公司为“有限责任公司（自然人独资）”，故案涉工程亦非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。且从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，故将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。

其次，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”

对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。”

所以对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰，但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目范围看，案涉工程显然属于非必须招标的工程项目。

综上所述，案涉工程项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。所以最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，是错误的，最高人民法院予以纠正。

从上述案件中，最高人民法院的认定部分可以得知，现实生活中常见的商业广场以及商业综合体不属于必须进行招投标的工程项目，发包人与承包人未进行招投标便签订的《建设工程施工合同》不应当然认定为无效合同。

陈奇律师工程案例100期之第五十七期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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