商业秘密李营营律师分享：软件源代码的同一性对比规则是什么？

最高法院：软件源代码的同一性对比规则是什么？

目标代码不同不能简单的认定为源代码不同，目标代码相同则基本可以认定为源程序相同

阅读提示：侵犯涉及计算机软件源代码的商业秘密案件中，原告主张被诉侵权人侵害其商业秘密，应当就被诉侵权人的软件源代码与原告方的源代码进行比对，只有具有同一性的情况下，才有可能得出被告侵权的结论。那么，软件源代码的比对逻辑是什么呢？李营营律师团队对侵犯商业秘密民事案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成与商业秘密的有关专题裁判文章。本期，我们以最高人民法院在2022年审理的一起计算机著作权纠纷案件为例，与各位读者分享软件源代码的同一性对比逻辑。

裁判要旨：目标代码不同不能简单的认定为源代码不同，目标代码相同则基本可以认定为源程序相同。在被告没有提供反证的情况下，当双方软件目标代码完全相同时，应当认定双方的计算机软件之间构成相同。当目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，应当认定双方计算机软件之间构成实质性相似。

案情简介：

1.北京威速科技有限公司(简称“北京威速公司”)与北京威速融讯科技有限公司（简称“威速融讯公司”）系关联公司，均是从事专业视频会议、协同通讯系统软件产品的研究、开发及相关解决方案的公司。

2. 2015年7月1日，威速融讯公司将其拥有BizCom协同通讯系统（包括1.0、2.0、3.0、4.0四个版本）的著作权转让给北京威速公司，北京威速公司明确其在本案中主张的享有著作权的为V2BizcomV4.0软件。

3. 2016年，北京威速公司员工周思进和余朝宾离职后设立了浙江互视科技股份有限公司（简称“浙江互视公司”）及北京分公司，生产、销售与BizCom协同通讯系统类似软件。

4.北京威速公司将浙江互视公司及北京分公司诉至北京知产法院，要求浙江互视公司立即停止侵权，赔偿损失和合理支出共计100万元。

5.诉讼中，北京威速公司对自己的源代码和被告销售的软件进行保全，法院进行现场勘验和同一性比对，排除相似部分中开源的部分，认定仍有部分构成实质性相似。

6. 2019年12月9日，北京知产法院一审判决被告浙江互视公司立即停止侵权，支出原告部分损失赔偿请求。北京威速公司不服，上诉至最高人民法院。

7. 2022年1月10日，最高人民法院判决驳回上诉，维持原判。

案件争议焦点：

北京威速公司主张权利的软件与被告浙江互视公司的软件相同？

法院裁判观点：

一、软件的客户端部分和服务器端部分不是同一作品

北京知识产权法院认为，北京威速公司主张权利的软件包括客户端和服务器端两部分。前者安装并运行于电脑等用户移动终端设备上，后者安装并运行于服务器上。从技术层面，客户端部分和服务器端部分独立安装于不同的硬件设备，分别独立运行，其编写方案和源代码亦不相同。客户端部分和服务器端部分之间存在数据通讯，并基于数据通讯实现软件功能。因此，在《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)层面，涉案软件的客户端部分和服务器端部分不是同一作品。原审法院认为，北京威速公司可以基于客户端部分和服务器端部分的软件分别主张权利。

二、同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，目标代码不同不能简单的认定为源代码不同，反之，目标代码相同则基本可以认定为源程序相同。

北京知识产权法院认为，《计算机软件保护条例》第二条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。第三条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同样的编译环境下，一个源程序只能转换成唯一对应的目标代码，而相同的目标代码一般情况下也源于相同的源代码。相同的源代码可以运用不同的编译语言编译成不同的目标代码，因此目标代码不同不能简单的认定为源代码不同；反之，目标代码相同则基本可以认定为源程序相同。因此，在浙江互视公司没有提供反证的情况下，当双方软件目标代码完全相同时，应当认定双方的计算机软件之间构成相同；或者目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，应当认定双方计算机软件之间构成实质性相似。

三、相似的源代码中有属于公有领域或属于思想范畴，并非计算机软件著作权所保护的对象。

北京知识产权法院认为，涉案软件服务器端部分目标代码，经勘验比对，北京威速公司产品光盘与公证购买的浙江互视公司产品光盘目录结构一致，文件命名基本相同，共716个文件中648个完全相同，相似度达到90.5%。著作权法不保护处于公有领域或者属于开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等“思想”范畴的内容。相同的文件中，23个为第三方开源公共文件、607个为tomat开源公共文件、15个为配置文件，上述三种情形的文件占到99.5%。故虽然相同文件占90.5%，但该部分内容属于公有领域或属于思想范畴，并非计算机软件著作权所保护的对象。另对于50个存在差异的文件，虽不能直接作出源代码不同的认定，但考虑到在2019年7月16日原审法院组织的勘验中，北京威速公司“对服务器端生成目标代码没有异议”且与浙江互视公司共同确定了鉴定机构；但在7月31日，北京威速公司又明确表示因服务器端所产生的目标代码并没有和取证获得的服务器端安装包判断一致，故无鉴定之必要。因此，从举证责任的角度，原审法院认为，北京威速公司未能举证证明双方计算机软件服务器端部分构成实质性相似。对于北京威速公司主张的双方服务器端源代码注释存在相同之处、以及浙江互视公司代码出现了北京威速公司权利标志“V2”等，因其本身并非法定保护对象，对其相关主张原审法院不予支持。

四、目标代码存在的差异文件，虽然不能直接作出源代码不同的认定，但综合其他证据仍能得出二者构成实质性相似的结论。

北京知识产权法院认为，客户端部分目标代码，经勘验比对二者目录结构基本相同，相同文件占53.3%(运营版客户端)和54.4%(企业版客户端)。对相同部分，同样属于公有领域或属于思想范畴，并非计算机软件著作权所保护的对象。对目标代码存在的差异文件，虽然不能直接作出源代码不同的认定，但本案基于如下理由，原审法院仍然认为就客户端差异文件部分，二者构成实质性相似：一是浙江互视公司提交的客户端源代码未能编译成北京威速公司公证下载的目标代码，虽然浙江互视公司同样作出了因版本不同的解释，但因二者存在较大差异，原审法院不予采信并视其并未提交客户端源代码；二是原浙江互视公司客户端目标代码目录结构基本相同；三是浙江互视公司产品中出现了北京威速公司租用阿里云服务器的专用ip地址但未作出合理说明。

综上，北京知识产权法院认为，浙江互视公司相关人员曾是北京威速公司员工，亦是北京威速公司软件原有的开发人员，接触过北京威速公司软件。故就客户端差异文件部分，浙江互视公司侵害了北京威速公司计算机软件著作权。最高人民法院亦认可上述认定内容。

案例来源：

《北京威速科技有限公司与浙江互视科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》[案号：(2020)最高法知民终1477号]

实战指南：

一、涉及软件源代码的商业秘密案件中，原告不仅要证明自己是权利人，还要进行证据保全。

不管在技术秘密纠纷案件中还是软件著作权纠纷案件中，证明自己是涉案源代码权利人，都是原告首先要举证证明的内容之一。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。当事人提供的著作权登记证书可以作为证明著作权权属的初步证据。除此之外，往往基于同一源代码开发的软件会有不同版本，案件也会涉及多个软件，原告另外需要做的一项工作还包括对自己的相关电子数据内容进行保全，对购买被告软件过程和软件内容进行保全。之后，将保全固定的证据提交法庭审查，法院一般也会组织双方当事人现场勘验原被告双方目标程序的内容，如果出现原告提交的源代码和原告打开自有软件目标程序勘验结果不同的情况，原告应当及时向法庭作出合理说明。

二、涉及软件源代码的商业秘密案件比一般的技术秘密案件更为复杂，法院办案思路也和一般技术秘密案件不同。

作为此类案件中的代理律师，必须知道法院办理此类案件的程序和习惯，才能提前做好相应举证工作。诉讼中，法庭一般会在现场勘验原被告源代码的基础上，再次组织双方当事人现场勘验，就被告提交的源代码是否能编译生成原告公证购买软件的目标代码进行现场勘验，以帮助法庭查明被告提交法庭的源代码与原告购买被告软件的编译结果目标代码是否相同，被告软件是否是被告真实编译、被告有无实施非法获得原告源代码行为。这就需要原被告代理律师提前做好相应举证质证工作，并能够在法院的勘验程序中发挥更重要的作用。

三、原被告代理律师，都应该提前知晓软件对比的真实情况。

在我们团队办理的类似案件中，我们的工作习惯一般是在开庭前、参加勘验、发表质证意见之前，先私下委托专业第三方或者与客户公司专业技术人员，通过Beyond Compare软件，对原被告双方的软件进行二进制比较，统计显示的文件夹数量、文件数量，进一步梳理并统计文件完全相同的数量、文件件内容存在差异的数量，计算相似率和差异率，了解真实情况，提前做好应对方案。争取在对自己有利的情况下，用最直观的图标和统计数据争取法官的内心确信。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。