关于李某某涉嫌假冒注册商标罪一案之一审辩护词（第二份）

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关于李某某涉嫌假冒注册商标罪一案之

一审辩护词（第二份）

尊敬的审判长、审判员：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，担任李某某在一审阶段的辩护人。我经依法研读在案卷宗材料，并对案件进行适当的调查和法律论证后认为，李某某的涉案事实可以分为两个部分，第一部分是某台格子图案的胶带，第二部分是李某某向“*生”所购买的*M双面胶。

关于第一部分，即李某某生产销售格子图案的某台胶带是否构成假冒注册商标罪，基于李某某将格子图案用于胶带卷芯仅仅是出于装饰、装潢之目的，这属于非商标性使用，并不构成商标侵权，且鉴于涉案的格子图案与*M公司注册商标并非相同商标，上述两点已在第一次庭审中充分论述，在此不再赘述。关于第二部分，公诉人补充起诉李某某向“*生”购入*M双面胶及卷芯同样构成假冒注册商标罪。对此，我经依法研读在案卷宗材料，并对案件进行适当的调查和法律论证后，提出“李某某购入涉案*M双面胶仅为了自用，并无转售的行为及动机，购入侵权商品自用并非侵权行为；即使能认定李某某有出售涉案*M双面胶的主观犯意，其切割、复卷*M双面胶的行为并非假冒行为，不应将之定性为假冒注册商标，而应定性为销售假冒注册商标的商品；涉案*M双面胶之金额尚未达到入罪的数额标准。”之核心辩护观点，恳请贵院基于在案证据和事实，秉持客观、公正之办案理念，依法对李某某作出判决。

辩护人提出的核心辩护观点如下：

一、李某某并无转售涉案*M双面胶的主观犯意；

二、李某某切割、复卷*M双面胶不应定性为假冒注册商标罪中的“假冒行为”；

三、涉案的*M双面胶尚未达到入罪的数额标准。

具体事实和理由如下：

一、李某某并无转售涉案*M双面胶的主观犯意

即使李某某在2019年7月10日与“*依”的微信聊天记录，及在2018年7月25日与“*霞”的微信聊天记录中，能够证实李某某就交易*M双面胶的问题，曾向客户报价，但基于本案案发于2021年12月8日，距离上述时间已有2至3年，故上述聊天记录与本案没有关联性，其不足以证明李某某在案发前有转售*M双面胶，或准备转售上述*M双面胶。假定要认定李某某具有出售涉案*M双面胶的主观故意，理应提供李某某在案发前较近时间内与他人商谈交易*M双面胶的相关聊天记录作为证据予以支撑。

事实上，根据李某某的讯问笔录及第一次开庭时的供述，均能证实其在案发前向“*生”购买涉案的*M双面胶，目的是为了粘贴拉链纸箱和涂布模，由此才以微信转账的方式向“*生”转账购买上述*M双面胶。因此，上述*M双面胶并非由*荣公司所生产，*荣公司购买后也仅是用于工厂的生产经营，没有卖给他人，或者意图转手卖给他人。李某某无任何假冒*M双面胶的行为，也没有销售假冒的*M双面胶的行为。关于上述事实，检察机关补充侦查所收集的唐*、葛*的证言也足以证实上述*M双面胶是用于工厂的生产经营，而非为了转售牟利。

因此，即使李某某知假买假，鉴于其购买后自身使用的，并无将之在此流入市场，此时亦不可认定其构成商标侵权，更不可认定构成假冒注册商标罪。

二、李某某切割、复卷*M双面胶不应定性为假冒注册商标罪中的“假冒行为”

如上所述，在事实层面上，李某某无销售涉案的*M双面胶的行为，主观上并无要将涉案的*M双面胶向他人出售。在证据层面上，也无完整的证据链能够证实李某某有出售涉案*M双面胶的主观犯意。退一步来说，即使能认定李某某有转售涉案*M双面胶获利的主观动机，本案亦不宜定性为假冒注册商标罪，而应定性为销售假冒注册商标的商品罪。

辨别李某某构成何罪？问题的关键应聚焦于李某某切割、复卷已购买的*M双面胶能否认定为“假冒行为”。《刑法》对假冒注册商标罪的行为描述为“非法使用注册商标”，描述行为的关键词是“使用”，描述对象的关键词是“商标”，而刑法第214条对销售假冒注册商标的商品罪的行为表述为“销售明知是假冒注册商标的商品”，描述行为的关键词是“销售”，描述对象的关键词是“商品”，两罪行为模式的差异特征可见一斑。假冒注册商标罪保护的对象是他人注册商标专用权，而销售假冒注册商标的商品罪保护的对象是附着注册商标的商品。

区分假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，可以理解为，如果被告人的制假活动包含对商标的生产、印制、粘贴等直接混淆商品来源的行为，那么该行为就已经涉及到对商标的来源识别功能进行破坏，因此也就可以考虑以假冒注册商标罪加以认定。如果被告人的制假活动限于从上家那里购入已经带有商标的组件，其并没有前述针对商标进行的混淆商品来源的行为，仅仅只是对组件进行装配后对外销售，那么该行为应该同直接破坏商标的来源识别功能行为相区别，实践中可以作为是在上家已经破坏商标的来源识别功能后的独立行为加以评价，除非被告人与上家存在事前通谋，否则应以销售假冒注册商标的商品罪予以认定。

简单来说，商标侵权的本质是对商品的来源造成混淆，“假冒”行为也应该要理解为造成商品混淆的实行行为。如果被告人的行为包含对商标的生产、印制、粘贴等直接混淆商品来源的行为，那么该行为就已经对商标的来源识别功能造成破坏，此时才能以假冒注册商标罪来认定。从商标混淆的过程来看，假冒注册商标的行为是从无到有，即某个商品是无标商品或其他品牌的商品，正是被告人实施了“假冒行为”从而使大众对该商品的来源产生混淆。换言之，假冒行为是使商标混淆从无到有，这种行为常见于刻印商标、粘贴商标等。而销售假冒注册商标的商品是假冒注册商标的下游犯罪，上游假冒注册商标是生产端，下游销售假冒注册商标是销售端，当上游生产完侵权商品，下游将之推向市场。由此，销售假冒注册商标的商品的行为应当理解为，上游被告人已经将他人的注册商标刻印、粘贴到商品上，在外观上该商品已经是假冒商品，已经是足以混淆来源的商品，下游被告人仅是将商品进行销售，或进行简单的切割、分装、组装后销售。单从基本释义上看，“假冒”强调的是从无到有的产生过程，因此从行为程度上看，分装、组装行为不应归入“假冒行为”的范畴。

回归到本案，涉案*M双面胶是李某某向“*生”所购买的，卷芯也是“*生”所赠送的，双面胶及卷芯在购回前已印刷了“*M”字样，李某某从上家处购买回*M双面胶后，并无实施任何印制、粘贴、刻印*M商标的行为，即使能认定其后续进行简单的切割、复卷，该行为亦并非是“使用商标”的行为，并非是假冒注册商标罪中的“假冒”行为。进一步来说，现场并无查获任何已切割或已复卷的小卷*M双面胶，在案无任何证据能够证实李某某对涉案*M双面胶进行了加工，在证据层面上不足以证实李某某实施了任何的加工行为。总而言之，即使能认定李某某有转售*M双面胶的主观犯意，本案亦不应定性为假冒注册商标罪，而应认定为销售假冒注册商标的商品罪，且基于扣押的*M双面胶均未出售，在犯罪停止形态上属于犯罪未遂。

三、涉案的*M双面胶尚未达到入罪的数额标准

假冒注册商标罪的入罪数额为五万元以上，假定认定为销售假冒注册商标的商品罪，基于本案属于犯罪未遂，刑法规定入罪数额为15万元以上。因此，无论是认定上述哪个罪名，均要查明涉案*M双面胶的真实数额。

关于涉案*M双面胶之金额，案件的争议可总结为四个方面，一是扣押清单未能如实记录上述双面胶的真实规格及型号，*M公司是以错误的规格及型号出具了错误的价格认定书；二是就涉案的六种*M双面胶而言，*M公司出具的价格认定书虚高，远高于其经销商的报价，其价格认定书并非其真实的售价；三是认定价格标准的逻辑顺序错误；四是涉案价格认定应由地区价格认定中心作为独立的第三方作出鉴定，不应偏信被害人的单方陈述。

第一个方面，关于涉案的*M双面胶的实际规格及型号，我们在一审开庭前就已对扣押清单及价格认证提出了异议，并在第一次开庭前申请法院重新勘验。第一次庭审结束后，检察院退回补充侦查所重新收集的证据仅仅是对涉案的*M双面胶进行拍照取证，由于在对该双面胶进行拍照时并无放置标尺及参照物，该组照片仅能证实该批双面胶上印有“*M”字样，并不能证实上述*M双面胶的型号及规格。须知，不同的*M双面胶的规格及型号，其价格亦是相差甚远。为了证实扣押清单所记载的*M双面胶规格及型号严重失实，我们根据李某某所述，对涉案的*M双面胶的规格及型号作了整理，如下图所示：

第二个方面，即使本案以扣押清单中的型号来认定价格，*M公司出具的价格认证也普遍虚高，远高于其真实售价。为了查明上述双面胶的真实售价，在案发后，就扣押清单上的六种双面胶，李某某及其亲属曾向六家*M公司的各地经销商进行询价，即使不同的经销商的报价有所差异，但报价均低于*M公司出具的价格认定。以“*8”胶带为例，*M公司的认定价格与其经销商的真实报价甚至相差34.23%，由此足以证实*M公司的价格认定并不真实，并不合理。具体情况如下图：

此外，我们在向*M公司的经销商询价后，根据扣押清单所列举的规格及型号进行了统计，发现涉案所有*M双面胶的金额仅为46276.7元。假定以产品的实际型号及规格计算，涉案*M双面胶的金额仅为23314.11元，均不足5万元。为了证实上述询价的真实性，我们对询价的过程作了公证，并在第一次开庭前已将公证文书递交至贵院。

第三个方面，根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已明确对未销售侵权产品的非法经营数额之计算，采用顺位原则，首先按产品的标价或已销售产品的平均价来计算，其后按市场价格来计算。因此，就本案而言，假定认定李某某具有出售涉案*M双面胶之主观犯意，基于李某某在2019年7月10日与“*依”的微信聊天中，就**型号双面胶向后者报价23元每平方；在2018年7月25日，李某某与“*霞”的微信聊天中，就**B胶带报价43元每平方。因此，对于上述两款型号的双面胶，应直接以李某某曾报价（即标价）作为标准计算金额，无须再进行鉴定，亦不应以市场价作为标准予以计算。

第四个方面，*M公司并非法定的鉴定机构，其不具备鉴定资质，没有鉴定能力，其所出具的意见仅能视为被害人陈述，在证据属性上不能认定为鉴定意见。此外，鉴于**（中国）投资有限公司与本案具有利害关系，其出具的价格说明不能保证客观真实。为此，本案应委托**价格认定中心进行市场调研并作出公正的价格认定。

综上所述，我始终坚持：从事实、证据和法律适用分析，单凭在案证据，均无法论证出李某某构成假冒注册商标罪。为此，我恳请贵院综合在案证据和客观事实，依法对本案作出公正的判决。

以上法律意见，敬请贵院采纳，谢谢！

辩护人：

何国铭律师

2024年1月7日