北京
具有非法性就必然是非法吸收公众存款罪吗
先回答标题问题：肯定不是。理由就是非法吸收公众存款罪要求同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。缺一不可，如果不具备其他三个特征，自然不能按照非法吸收公众存款罪定罪。
这个道理看似简单，但在司法实践中往往被忽视。我们总是被庞杂的卷宗材料所迷惑，纠结于犯罪数额、人员数量和违法所得数额等。面对浩瀚的卷宗，我们需要回归对本罪的本质审查，即是否具备基本的犯罪要件，以达到否定犯罪的结果。
一、私募基金采取“团购拼单”方式募集，应坚持主客观相一致原则对不同岗位人员审查判断
私募基金的基本流程是募投管退，其中涉及非法吸收公众存款罪的在募集资金环节。从形式上讲，基金管理人经过基金业协会登记，相关产品也经过备案，不具有非法性特征。但是在实操过程中，往往会采取“拼单”“团购”等方式募集资金，并未严格按照私募管理要求开展募集工作。
为此就会被认定为“变相吸收公众存款”行为。苏某明等人非法吸收公众存款案（一审：广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初301号刑事判决；广东省深圳市福田区人民法院1403号刑事判决，入库编号：2023-04-1-113-003）中，行为人存在向不合格投资者采取“拼单”“代持”方式募集资金。募集资金进入企业募集账户后划转至苏某明掌握的数个账户。法院认为行为人借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，无论是否经过登记、备案，均具有非法性。
纵观整个模式，确实在募集环节出现了面向不特定的社会公众非法集资，而且又有设立资金池之嫌。但是在个案中，我们除了审查整体模式之外，也当然要审查具体人员是否构成犯罪。比如，合规部工作人员是否构成犯罪就需要根据主客观证据认定。这是大前提下的小话题。如果合规部工作人员不参与募集资金活动，或者没有证据证明其参与、组织、实施的，就不能轻易认定。行政类人员亦然。虽然此类人员在客观上确实是完成非法集资活动的一部分，但是其主观上没有明知，就不能定罪。
二、“口口相传”并不是公开性和社会性的必然体现
口口相传是一种传播方式，并不代表传播范围或者界限。如果在亲友之间口口相传，显然未突破特定范围，不具有公开性和社会性。
在陈某红非法吸收公众存款案（一审：广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初861号刑事判决，入库编号：2024-04-1-113-002）中，法院认为“口口相传”仅集中在夫妻之间形成的特定关系中；出借人与行为人都是商铺租户与房东的关系或者同事关系，都与行为人有特定的社会关系基础，范围固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。由此，不具有公开性和社会性特征。
“口口相传”是典型的线下传播方式，但有这种行为并不代表会突破特定范围或者关系。公开性要求采取公开方式面向社会进行宣传，比如通过媒体、推介会、传单、手机短信等宣传。社会性要求受众不特定，对象随机选择、随时变化，具有开放性。但是，在特定环境下形成的特定关系就不具有该特点，比如战友、同事、同学以及同事等，范围确定、数量有限。因此，即便有“口口相传”也不能认定具有公开性和社会性特征。
公开性、社会性的核心在于与接受传播者的关系，而非“口口相传”的传播方式。如果以“口口相传”方式传播具备了面向不特定的公众，就具备了公开性和社会性特征。
在陈某先非法吸收公众存款案（一审：山东省滨州市滨城区人民法院（2022）鲁1602刑初439号刑事判决；二审：山东省滨州市中级人民法院（2023）鲁16刑终6号刑事判决，入库编号：2024-03-113-001）中，法院认定陈某先向员工发布公司高息吸收存款信息，由员工采取“口口相传”方式为公司宣传吸收资金，属于以“口口相传”方式向公司外部人员公开宣传高息集资信息，属于面向不特定对象公开宣传。
由此可见，“口口相传”并不天然具有公开性、社会性，核心在于面向的集资对象是否随机变化或者开放性。
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