北京
委托方迟延付款后制作方继续制作，权利是否丧失？
【原创】文/汐溟
影片委托制作合同约定，若委托方迟延支付制作费，制作方有权暂停工作，已收制作费不予退还。履行中，委托方迟延支付制作费，制作方并未停止制作，也未提出异议。制作方无法按约定完成影片制作，委托方追究其违约责任，要求其返还制作费。制作方以前述违约条款抗辩，能否成立？
合同约定
甲与乙签订影片委托制作合同，约定乙受甲委托制作影片，制作费由甲负担。制作费分六期支付。违约条款约定，甲未按约定时间支付制作费，每迟延一日，按合同约定制作费总额的千分之五计算违约金，迟延超过5日的，乙有权暂停制作工作，已收取的制作费不予退还。乙未按约定时间交付成片，甲有权解除合同，乙应退还全部制作费。
履行
甲依约支付前三笔制作费，第四笔制作费逾期支付9日，但乙并未因此而停止制作，也未催告甲支付，收到第四笔款后，也未提出异议。因乙未按约定时间交付成片，且经甲多次催告后仍无法交付，甲通知乙解除合同，并要求乙退还全部制作费。
争议
乙认可违约事实，也同意解除合同，但不同意退还乙制作费，理由是甲也有迟延付款行为，依据合同约定，其收取的制作费不予退还。乙的抗辩主张能否成立？
评析
本文不支持乙的主张。涉案合同约定，甲委托乙制作影片，制作费由甲负担，分期支付，乙负责影片制作。甲应该按照合同约定支付制作费，如甲未按约定时间支付制作费，每迟延一日，按合同约定制作费总额的千分之五计算违约金，迟延超过5日的，乙有权暂停制作工作，已收取的制作费不予退还。根据合同性质及对于违约责任的约定，乙受甲委托制作影片，如果甲出现迟延支付制作费的情形，迟延支付在5日以内的，乙应该继续制作影片，但有权要求乙承担违约金责任，违约金以约定制作费总额为基数，按日千分之五计算；迟延支付超过5日的，乙有权暂时停止工作，有权要求甲承担丧失已付制作费的违约责任。前述约定，针对的是甲迟延支付制作费，给乙的制作工作造成重大损害后果，甚至履行不能情形下，乙所可以行使的权利。乙该项权利的行使，应同时满足两个条件：第一，甲超过5日迟延支付投资款且该违约行为持续存在；第二，乙主动行使权利，停止制作工作。而且，尽管合同约定“暂停”，但从不予退还全部制作费的后果看，实际上是指乙有权解除合同。前述约定实际上约定的是在甲出现特定违约行为时，乙享有单方解除权，而且后果是乙不退还已收制作费。
从履行事实看，乙前述权利的行使条件已经丧失。首先，甲迟延9日支付制作费，尽管履行迟延，但仍然支付，并未给乙的制作工作造成实际障碍，合同仍能履行；其次，甲迟延履行期间，乙并未停止制作，甚至未催告甲履行支付义务，甲的违约行为对乙的履行义务并无阻碍影响；再次，乙并未通知甲行使合同权利，也未要求甲承担违约责任，合同继续履行，视为乙放弃解除权，而合同约定的违约责任，应指在乙行使约定解除权的情形下可以要求甲承担的责任，系专项违约责任。在乙放弃约定解除权的情形下，乙的该项违约责任请求权也丧失。第四，乙拒绝退还甲的制作费，以甲存在违约行为为前提，且直接影响甲的核心权益，对甲有直接影响，乙继续履行合同，进行影片制作工作，使甲产生乙放弃追究其违约责任的信赖，故甲继续支付制作费，甲之信赖应受保护，而且，乙收取甲的制作费后又以在先违约为由提出拒绝退还制作费的主张，也有违诚信。最后，乙未在约定时间交付成片，甲行使约定解除权并按照合同约定要求乙承担违约责任，乙以甲在先违约行为提出抗辩主张，其抗辩无法律依据。
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