因发包人原因导致工期延误的，能否调整工程价款？

因发包人原因导致工期延误的，能否调整工程价款（一）

吉林省建筑业协会法律保障服务中心主任 刘怀伟

吉林省建筑业协会法律保障服务中心律师 王思明

工期延误是建设工程施工合同履行过程中经常发生的现象。如果因发包人原因导致工期延误，且在此期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失的，工程价款调整问题则成为承、发包双方结算的焦点，也是建设工程施工合同纠纷案件审判的难点。解决这一难题，需具体情况具体分析。

一、施工合同约定因发包人原因导致工期延误不增加费用或者不赔偿损失的，能否调整工程价款

实践中，承、发包双方有时会在施工合同中约定，因发包人原因导致工期延误，发包人不承担承包人由此增加的费用，或者约定发包人不赔偿承包人任何损失。如果工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，则该约定对承包人明显不公平。对此，需根据施工合同效力对工期延误免责条款法律约束力的影响，兼顾当事人利益失衡程度等实际情况，综合考量应否调整工程价款。

（一）施工合同无效，根据过错原则合理调整工程价款

《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”因违约责任条款系合同当事人约定的在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的法律后果，而在合同约定的权利义务自始不具有法律约束力的情况下，违约责任条款同样不具有法律约束力。

具体到前述工期延误免责条款，它是对发包人违反法定或者约定义务导致工期延误而免予承担责任的约定，其性质属于违约责任条款，不属于《民法典》第五百六十七条规定的结算和清理条款和《民法典》第七百九十三条规定的关于工程价款的约定。故，施工合同无效，工期延误免责条款亦无效。此种情况下，根据发包人的过错，可以要求其增加费用或者赔偿损失，亦即可以调整工程价款。

（二）施工合同有效，根据自愿原则不应调整工程价款

如果施工合同有效，前述工期延误免责条款亦因是承、发包双方意思自治达成的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗和不损害他人合法权益，则应为有效。如在（2021）最高法民申5098号中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同。招标文件中的专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：工程中途停建、缓建或者由于发包人错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。

同时，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压等相关损失，工期顺延。因发包人原因导致工程工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的，发包人应支付该差价等。”施工合同专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或者暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。

建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。

上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。

在工期延误免责条款具有法律约束力的情况下，即使人、材、机价格在此期间大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，承包人也无权要求发包人增加费用或者赔偿损失，亦即不应调整工程价款。如在（2020）最高法民终1145号四川省第四建筑有限公司与汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，在案涉建设工程施工合同第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。

本案中，四建公司于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》，载明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司对四建公司报送的《工程延期报审表》经过审核，同意延长工期77天，双方未对停、窝工损失问题达成新的处理意见，依照前述约定，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不再承担四建公司的停、窝工损失，故四建公司主张汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。

在（2016）最高法民终259号天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，案涉《建设工程施工合同》是固定总价合同，合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素。住六公司提出是因为博海缘公司原因导致停工一年。但是合同专用条款第13.2条“工期延误”约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。二审中，住六公司亦未能提供证据证明合同履行期间博海缘公司同意增加人工费调整项目。而且住六公司提供的《备忘录》是在工程竣工验收结束后，该《备忘录》对2009年11月工程复工后人工费调整专项予以补偿没有明确约定。一审判决对住六公司的该项诉讼请求未予支持，并无不当。住六公司主张对该条约定的理解应当是合理工期内应当承担的风险，案涉人工费是合理工期之外产生的，不受合同约束，该主张无事实依据，本院不予支持。

（三）施工合同有效，根据公平原则酌情调整工程价款

根据司法不干预当事人意思自治和民事权利自由处分的民法原则，法院应当尊重当事人的约定。但是，在2015年12月23日最高院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议上，周强院长强调，要尊重民事商事审判工作规律，切实坚持“六个原则”，其中第二个原则就是“尊重契约自由，正确处理契约自由与契约正义的关系，充分发挥市场主体的能动性，促进提升市场经济活力。

”贯彻到司法审判中，如对固定价施工合同约定正常施工期间人、材、机费用不调差或者风险包干，合同工期内人、材、机价格大幅上涨，承包人要求调整工程价款如何处理问题，最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条【条文理解】中认为：“适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。”这一审判原则在（2020）最高法民终8号中国华西企业有限公司与赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷、（2018）最高法民再145号李天明与湖南新华晒北滩水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷等案件中得到充分体现。

举轻以明重，在施工合同有效的情况下，虽然前述工期延误免责条款对承、发包双方具有法律约束力，但如果工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，导致当事人利益严重失衡，则可以根据公平原则酌情调整工程价款。

如在（2017）苏民终463号徐吉坤与无锡市重点水利工程建设管理处等建设工程施工合同纠纷案中，江苏高院认为，2007年12月6日，徐州水利公司向管理处书面承诺“不因业主前期工作（征地拆迁）滞后的原因提出任何相关的索赔（在国家规定的法律前提下）”，该承诺是徐州水利公司真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审认定该承诺违反公平原则不当，本院依法予以纠正。徐吉坤作为借用徐州水利公司资质的实际施工人，理应受该承诺的约束。但涉案工程因拆迁原因，实际开工期距离《协议书》签订日期已相差8个多月，而实际施工期间更是长达五年之久，实际开工期和实际施工期均非徐州水利公司承诺时所能预见到的可能延长的合理范围，且因工期延误及实际施工期的延长给徐吉坤造成损失的事实亦是客观存在，因此不对实际施工人给予补偿显失公平。

审判实践中，为防止公平原则的滥用和泛化，避免司法权过度干预当事人对利益和风险的分配自由，须慎用公平原则调整工程价款。（注：笔者在2023年1月17日“以案促改、以案促管”专题三十二《“包干价”工程的合同价款能否调整（二）》一文中对此问题已作阐述，本文不再赘述。）

因发包人导致工期延误的，能否调整工程价款（二）

作者：刘怀伟 王思明

机构：北京盈科（长春）律师事务所

施工合同未约定因发包人原因导致工期延误增加费用或者赔偿损失的，能否调整工程价款。

承、发包双方在施工合同中没有约定因发包人原因导致工期延误增加费用或者赔偿损失的，如果工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，应否增加费用或者赔偿损失问题则成为双方结算的焦点。

对此，发包人认为，既然施工合同没有约定增加费用或者赔偿损失，就不应增加或者赔偿；承包人认为，施工合同既然没有约定不增加费用或者不赔偿损失，就应增加或者赔偿。

造价咨询行业的通行观点认为，如果承包人在工期延误期间未要求增加费用或者赔偿损失，在竣工结算时提出，发包人不认可的，不应纳入结算范围。司法审判机关和住建部门对此又持何种观点，分述如下：

（一）司法审判机关的观点

工期延误的责任全部或者部分归责于发包人的，如果工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，依据《民法典》第五百七十七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，发包人应根据其过错大小承担价格上涨等损失，反之则不应承担。

如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第12条规定：“因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2013年12月23日发布）第十五条第二款规定：“因工期延误导致上述费用（人工、材料、机械费）增加造成损失的，由导致工期延误的一方承担；双方对工期延误均有过错的，应当各自承担相应的责任。”

《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月29日发布）第十四条规定：“因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。”

如在（2020）最高法民申2939号河南空港城置业有限公司、亚翔建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，工程延期导致的材料涨价损失，承包人提交的材料涨价损失清单系单方制作，采样时间和计算依据不详，发包人不予认可。且工程延期的责任不能仅归咎于发包人，承包人要求发包人赔偿工程延期导致的材料涨价损失，没有事实和法律依据。

在（2019）最高法民申5628号鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。

此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。

在（2020）最高法民终8号中国华西企业有限公司与赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷、（2019）最高法民申3386号华能白城风力发电有限公司与吉林东煤建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷、（2018）最高法民再145号李天明与湖南新华晒北滩水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷、（2016）最高法民终259号天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷等案件中，最高院均按照过错原则判决分担工期延误期间的人、材、机价格上涨等损失。

司法实践中需要注意以下两种情形；

第一种情形是，承、发包双方都未能证明导致工期延误的原因，法院可以依据公平原则判决分担工期延误期间的人、材、机价格上涨等损失。如在（2021）最高法民终371号甘肃宁远房地产开发有限公司与苏州市湘城建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，施工过程中，湘城公司、宁远天祝分公司与周延生签订《三方协议》，约定结算方式为：“最终结算以三方签署的结算确认单为准”。

诉讼中案涉双方签订的《结算等问题解决办法》第四部分第5项约定：“主材价差、签证等问题，由双方领导确认后，另行计算。”但至今双方对主材价差没有形成最终确认的结算结果，同时工程延期导致材料价格上涨是客观事实，案涉双方均未提交造成工程延期的相关证据，据此一审判决依据公平原则，认定由宁远公司与湘城公司分担案涉项目产生的材差，符合本案的实际情况，并无不妥。宁远公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二种情形是，因不可抗力等非归责于承、发包双方原因导致工期延误的，法院可以依据公平原则判决分担工期延误期间的人、材、机价格上涨等损失。如《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第一条第7项规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

（二）住建部门的观点

工期延误期间人、材、机价格大幅涨跌的，如果非因承包人原因导致工期延误的，上涨时调整合同价款，下跌时不调整合同价款；如果因承包人原因导致工期延误的，上涨时不调整合同价款，下跌时调整合同价款；如果因双方原因导致工期延误的，由承、发包双方按责任大小分担工期延误期间的人、材、机价格上涨等损失。

如湖北省住建厅2019年6月14日发布的《关于建设工程材料价格风险管控的指导意见》第七条规定：“因非承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，按上涨的价格调整合同价款；下跌时，不调整合同价款。因承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，不调整合同价款；下跌时，按下跌的价格调整合同价款。”

山东省住建厅2019年9月16日发布的《关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》（鲁建标字〔2019〕21号）第五条规定：“合同未对工期延误期间物价变化价款调整办法进行约定或约定不具体的，发承包双方按照以下原则协商调整工程造价：1.因非承包人原因造成工期延误，延误期间发生人工、材料价格上涨时，按照上涨价格调整合同价款；下跌时，不调整合同价款。2.因承包人原因造成工期延误，延误期间发生人工、材料价格下跌时，按照下跌价格调整合同价款；上涨时，不调整合同价款。”

甘肃省建设工程造价管理总站2021年5月14日发布的《关于对建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（甘建价字〔2021〕15号）第二条第5项规定：“因非承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，按上涨的价格调整合同价款;下跌时，不调整合同价款。因承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，不调整合同价款;下跌时，按下跌的价格调整合同价款。”

陕西省住建厅2021年5月19日发布的《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发〔2021〕94号）第4条规定：“工期延误期间，因主要材料价格上涨造成损失的：非承包人原因造成的延误，承包人应向发包人索赔；承包人原因造成工期延误，由承包人自行承担。”

宁夏回族自治区住建厅2021年6月7日发布的《关于加强建设工程材料价格风险管控的指导意见》（宁建（建）发〔2021〕24号）第一条第5项规定：“因非承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，按上涨的价格调整合同价款；下跌时，不调整合同价款。因承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，不调整合同价款；下跌时，按下跌的价格调整合同价款。”

北京市住房和城乡建设委员会2021年8月11日发布的《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京建发〔2021〕270号）第四条第一项第3目规定：“工期延误既有承包人原因，也有非承包人原因的，延误期间发生的人工、材料、工程设备、施工机械台班价格涨跌，由发承包双方按责任大小分担。”

上述住建部门的观点与前述司法审判机关的观点整体上是一致的，均按照导致工期延误的原因，依据过错归责原则，由承、发包双方分担工期延误期间的人、材、机价格上涨等损失。但是二者又有一些差异，对因不可抗力等非归责于双方原因导致工期延误的，在此期间发生的人、材、机价格上涨等损失如何分担，住建部门未作规定；对因承包人原因导致工期延误的，在此期间发生的人、材、机价格下跌，能否调减工程价款，司法审判机关未作规定，而且鲜有调减案例。

笔者认为，司法审判机关之所以对价格下跌不调减工程价款，从因果关系讲，因承包人原因导致工期延误的，发包人的损失主要包括工程不能按时投入使用产生的经营收益损失，或者赔偿购房人的逾期交房违约损失，或者增加的项目人员工资、办公费、管理费和融资费等费用，以及房屋销售价格下跌等损失。

而人、材、机价格下跌属于建设成本降低，未超出发包人的投资预算，其既不符合直接损失和间接损失的特征，也不符合返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益以及可得利益等利益损失类型的特征，故不属于损失范畴。承包人虽然因此获利，且疑似悖于“违约者不受益”原则，但是发包人可以要求承包人赔偿前述损失。这样不但能够充分保护发包人的合法利益，而且能够实现法律适用的逻辑自洽。

（三）价格调整办法

在承、发包双方没有约定如何调整工期延期人、材、机价格的情况下，首先对比计划进度日期与实际进度日期两个期间的价格，然后根据工期延误的原因和责任，相应作出调整。

如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.7.4条规定：“执行本规范第9.7.3条规定时，发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期用于调整的价格或单价：因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。”

河南省住建厅2019年9月21日发布的《关于加强建筑材料计价风险管控的指导意见》（豫建科〔2019〕282号）第二条第一款规定：“工程施工期间发生工期延误，按下列方法调整建筑材料价格：（一）因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后的建筑材料价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者较高者。（二）因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后的建筑材料价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者较低者。”

北京市住房和城乡建设委员会2021年8月11日发布的《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京建发〔2021〕270号）第四条规定：“发生合同工程工期延误的，应按照下列原则确定合同履行期的价款调整：（一）工期延误1.因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的人工、材料、工程设备、施工机械台班价格，应采用计划进度日期与实际进度日期对应价格两者的较高者。2.因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的人工、材料、工程设备、施工机械台班价格，应采用计划进度日期与实际进度日期对应价格两者的较低者。”