西北政法杨博文老师：你把我搞糊涂了，你不会是在误人子弟吧？

作者谢立斌教授按语

博文老师（西北政法大学人权研究中心讲师，硕士生导师，人权理论教研室主任。研究方向为宪法学、国际人权法）给我发邮件，提出了几个关于宪法案例分析的好问题。我对这些问题很有兴趣，进行了一些思考，之后给杨老师回了信。他的问题具有普遍性，经其同意，特此与朋友们分享杨老师与我的邮件往来，并欢迎大家参与讨论。

杨博文老师的来信

谢老师：

您好！我是西北政法大学人权研究中心的杨博文。我最近在讲授《人权法学》，重点讲授基本权利案例分析，借用了您在公众号上的大量素材，深入学习了您的案例分析方法。但是在授课实践中，我遇到了几个问题：

1.自由权审查包括对具体行为的审查，和对法律依据的审查，在讲授顺序上能否反过来？也就是将“法律依据的审查”置于“具体行为的审查”之前？我注意到“法律依据的审查”用的是最经典的三阶层框架，而“审查具体行为”和“平等权审查”都可以在经典框架基础上稍加改造而形成。不知道这样设置，是否更容易让学生接受？

2.平等权审查流程在“差别对待正当化”这一阶层上，为什么在“比例原则/实体合宪性”审查之前没有“形式合宪性”审查呢？如果把平等权审查的“两阶层”也视为对“三阶层”的改造，那么在正当化阶段，是否都应该划分形式、实质合宪性两个方面呢？亦或者说，“判断适用何种审查基准”这一层其实就可以理解为形式合宪性判断？

3.基本权利的双重属性和自由权三阶层审查框架，二者之间存在怎样的对应关系？我看张冬阳翻译的《基本权利》教科书按照自由权、给付权、平等权的区别，设置了不同的分析框架，也兼顾到了基本权的主观属性里的不同功能。我在授课时想将基本权利的主客观属性和自由权审查框架同时给学生讲授，但在二者的衔接上还没有想清楚。

以上问题均是我在授课时实际遇到的，还请您不吝赐教！

杨博文

西北政法大学人权研究中心

我的回信

杨老师：

您好，非常感谢您的问题。您的问题激发了我的兴趣，我进行了一些思考。有了一些想法，不知道是否成熟，跟您分享，并请继续批评指正！

1、是否可以先审查法律依据，再审查具体行为？

比较常见的场景是，公权力采取了一个措施，涉嫌侵犯公民的自由权。对此展开审查的时候，首先要看公民的相关行为是不是属于某一自由权的保护之内，其次，要审查公权力所采取的措施是不是构成干预，最后，审查干预是不是能够得到正当化。在第三步正当化审查审查中，看有没有法律依据，有的话对法律依据进行合宪性审查。

如果直接对法律依据的合宪性进行审查，存在一些逻辑上的问题。因为有可能公民被限制的行为根本不属于某一项自由权的保护范围；或者公权力所采取的措施并不构成干预；或者根本不存在相关的法律依据。有鉴于此，直接跳到法律依据合宪性审查，就忽视了前面这些环节。事实上，很有可能根本到不了法律依据合宪性审查这一不走，整个案例的审查就已经在之前终结了。因此，如果说，公权力采取的措施可能侵犯公民自由权，我们最好还是要从公权力的措施入手。

不过，有时候我们也可以直接对一个法律依据的合宪性进行审查，立法过程中、备案审查中进行的合宪性审查就是如此。法律草案是否合宪，下位法是否合宪，本身是一个独立的问题，并不依赖于其得到适用。当然，一些下位法在适用中可能引发了争议，公民可能提起备案审查的建议，在这种情况下，下位法在个案中的适用行为，理论上也构成了一个涉嫌侵犯公民自由权的行为，可以由此展开审查。但就立法草案而言，其根本不可能得到适用，因此，只能直接对立法草案展开合宪性审查。

总之，我们要区分具体场景。如果说公权力采取的具体措施涉嫌侵犯公民自由权，就要遵守保护范围-干预-正当化的顺序进行审查，在第三步中对法律依据的合宪性，再次依照保护范围-干预-正当化这三个步骤进行审查；如果是对立法草案、或者直接对某一立法展开审查，则自然不用考虑公权力的适用行为。

2、平等权审查框架，是否应当根据具体行为和抽象（立法）行为进行区分？

在平等权审查方面，与自由权审查有一些类似的地方，也有不同的地方。进行区分的必要性不是很大。但有一点需要注意，即如果区分对待对个人产生重大的影响，则应当有法律依据，即适用法律保留原则。相反，如果一个区分对待无足轻重（例如一个中学规定，高中学生去食堂二楼就餐，初中学生去食堂一楼就餐），对个人没有实质性影响，则不需要法律依据。

3、基本权利的双重属性和自由权审查框架之间是何关系？

基本权利的双重属性和三阶层自由权审查框架之间的关系是一个非常好的问题。基本权利的双重属性和自由权审查框架都是来自德国的理论，我们应当采取拿来主义的态度，看看它们在我国宪法上是否成立，或者说是否经过改造之后可以进行继受。

就自由权审查框架而言，学术界目前基本达成共识，对德国宪法上的自由权审查框架，我们可以根据中国宪法文本作出一定的改造，建立我们自己的自由权审查框架，作为我国宪法知识体系的一部分。

基本权利的双重属性在我国宪法上是否成立，我们也要进行考察。所谓基本权利的双重属性，是指自由权不仅构成了防御权，保护公民不受到公权力的不正当干预，还构成了一个价值秩序。德国联邦宪法法院就德国基本法上规定的基本权利提出了这一理论。我们需要立足中国宪法，探讨我国宪法上的基本权利是否也构成了价值。我们认为，基本权利构成了价值，这是具有普适性的。当然，各国宪法规定的基本权利不同，因此，相应的价值秩序也就不同。在我国宪法上，基本权利也构成了价值。由此，我们也可以得出一些推论，或者说得出一些宪法规范。

例如，既然基本权利构成了价值，那么在执法者解释抽象条款的时候，就受到基本权利所代表的价值的约束，因此应当做出与基本权利相一致的解释。因此，执法者承担了对抽象法律条款做出合宪解释的义务。这就是对执法者的规范要求，那么我们就可以审查执法者有没有作出合宪解释。这一点可以纳入到自由权审查框架中，法律是否是否合宪的这一个审查环节。

从基本权利作为价值也可以推导出一些其他结论。例如基本权利价值，国家就应当维护这些价值，国家也就附有保护义务，我们可以审查国家是否尽到了这一义务。对此展开审查，我们就无法在三阶层审查框架内进行了，而是需要发展出单独的审查框架。这一审查框架主要有三个步骤，一是确认国家承担了何种保护义务，二是审查国家采取了什么保护措施，三是进行涵摄，判断公权力是否合理地履行了保护义务。通常来说，这一审查只是一个明显性审查（Evidenzkontrolle），只要公权力并非没有采取任何措施，或者采取的措施并非是明显不足，则不应当认为其违反了保护义务。

从基本权利作为价值也能推导出国家应当设置适当程序来保护公民基本权利的结论。例如，在法院拍卖中，如果程序设置不合理，则拍卖的成交价格会比较低，甚至远远低于市场价价格，这就构成了对拍卖物的所有人的财产权的侵犯。因此，立法者就承担了一定的作为义务，必须规定合理的能够保障财产权人公民财产权的程序规范，对此我们也可以进行审查。这一审查，也是对国际是否积极作为而展开的审查，也适用明显性审查标准。

从基本权利构成价值，也能够推导出国家应当采取一定的组织措施来保障公民基本权利的结论。例如。在大学中要保障学术自由，就必须在大学的组织中贯彻落实教授治校的要求。对此展开审查时，我们要考察立法者是否在这方面采取了能够保障学术自由的措施。这也是对立法者的作为是否满足宪法的要求而展开的审查，也无法适用三阶层自由权审查框架。

总的来说，从基本权利同时构成价值这一点可以推导出公权力承担了一系列义务的结论。对公权力是否遵守了这些义务而展开的审查，有的可以纳入三阶层自由权审查框架之中，有的则独立于这一审查框架，按照其本身的逻辑展开。

祝好！

谢立斌