对法规竞合及索贿财物如何处理

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院(2020)京02刑终610号刑事判决书

2.案由：非国家工作人员受贿罪

【基本案情】

王某于2017年担任某建材城经理，负责建材城内场地出租和商户用电等方面的管理。2018年1月至2019年12月，王某在担任某建材城经理期间，在该建材城内，以断电、不出租场地等手段相要挟，索要该建材城商户高某华人民币20.9万元，索要商户王某斌人民币31.4万元，索要商户陈某俊人民币3.05万元，索要商户张某中人民币10万元，以上共计人民币65.35万元。2019年12月13日，王某被抓获。案发后，公安机关从王某处扣押苹果牌手机1部、本田牌轿车1辆，并冻结其名下存款人民币200余万元；从时某松处扣押华为牌手机1部。

【案件焦点】

1.对行为人应如何定罪；2.索贿收取的财物是否应当发还被索贿人。

【法院裁判要旨】

北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人王某以非法占有为目的，以要挟的方法，强行索要被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人王某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；

二、责令被告人王某退赔违法所得人民币六十五万三千五百元，发还被害人高某华人民币二十万九千元，发还被害人王某斌人民币三十一万四千元，发还被害人陈某俊人民币三万零五百元，发还被害人张某中人民币十万元；

三、冻结被告人王某名下银行账号内的款项余额，并入责令退赔项及罚金项执行，其余部分及在案扣押其他物品，由扣押机关依法处理。

宣判后，王某提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：原公诉机关未指控上诉人（原审被告人）王某利用职务便利，但起诉书表述王某个人信息时写明王某是某建材城经理，原公诉机关提供的经当庭质证的证据证明，王某索取建材城内商户钱款60余万元利用了担任建材城经理，负责管理建材城租地、用电等职务便利。故上诉人王某利用职务便利的事实应当认定。上诉人王某利用其担任建材城经理，负责管理建材城租地、用电等职务便利，索取建材城内商户钱款60余万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在索取商户钱款的过程中，王某采取了给商户断电、随意收取垃圾处理费和租地好处费等手段，但该手段的使用利用了王某对租赁土地、处理垃圾和断电等事务的管理职权。没有这些职务便利，王某就不能实施给商户断电、随意收取垃圾处理费和租地好处费等以具有职务便利为前提的行为，故王某的行为既符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，也符合敲诈勒索罪的构成要件。但该两罪是法规竞合关系，对王某的行为应按特别法优于普通法的原则，以特别法规定的罪名即非国家工作人员受贿罪定罪。原判未认定王某利用职务便利的事实，对王某的行为以敲诈勒索罪定罪，系认定事实和定罪有误。原判认定事实和定罪有误，审判程序合法，依法应予改判。二审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、撤销北京市大兴区人民法院(2020)京0115刑初993号刑事判决；

二、上诉人王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；

三、追缴上诉人王某违法所得人民币六十五万三千五百元予以没收，上缴国库；

四、冻结上诉人王某名下银行账号内的款项余额，并入本判决第三项执行，剩余部分及在案扣押其他物品，由扣押机关依法处理。

【法官后语】

本案审理中争议较大的问题是对行为人应如何定罪，以及索贿收取的财物是否应当发还被索贿人。

一、本案如何定罪

对此问题，本案在审理过程中出现三种意见：第一种意见认为，应当定敲诈勒索罪；第二种意见认为，应当定非国家工作人员受贿罪；第三种意见认为，应当定敲诈勒索罪和非国家工作人员受贿罪，数罪并罚。上述定罪问题的意见分歧，在理由上涉及事实认定和法律适用两个方面的问题。在事实认定上，主张数罪并罚的人认为本案事实区分为王某利用职务便利和未利用职务便利两部分；主张定敲诈勒索罪的人认为本案没有利用职务便利，王某敲诈勒索行为与其职务便利无关；主张定非国家工作人员受贿的人则认为，本案王某的行为都具有利用职务便利的特征。在法律适用上，主张定敲诈勒索罪的人认为，王某的行为同时构成敲诈勒索罪和非国家工作人员受贿罪，应当择一重罪即敲诈勒索罪定罪；主张定非国家工作人员受贿罪的人则认为，王某的行为同时构成敲诈勒索罪和非国家工作人员受贿罪，应当适用特别法以非国家工作人员受贿罪定罪。

笔者认为，本案应当以非国家工作人员受贿罪一罪定罪。理由是：首先，本案王某索取财物的行为均利用了职务便利。在索取商户钱款的过程中，王某任某建材城经理，其给商户断电、随意收取垃圾处理费和租地好处费等行为，均利用了其对租赁土地、处理垃圾和断电等事务的管理职权。没有这些职务便利，王某就不能实施给商户断电、随意收取垃圾处理费和租地好处费等以具有职务便利为前提的行为。本案不存在只是断电要挟或进行其他敲诈而与王某职务便利无关的情况，故不能将王某的行为区分为非国家工作人员受贿和敲诈勒索两个行为，不能对王某以两罪定罪并罚。

其次，非国家工作人员受贿罪与敲诈勒索罪构成法规竞合关系，当一个犯罪行为同时符合该两罪的构成要件时，应按特别法优于普通法的原则，以特别法规定的罪名即非国家工作人员受贿罪定罪。在刑法学理论上，法规竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容或交叉关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个条文定罪量刑的情况。法规竞合至少包括完全包容和部分交叉两种情况。对存在法规竞合情形的行为如何定罪，刑法规定了特别法优于普通法和重法优于轻法等不同处断原则，前者如现行《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三百九十七条规定，后者如现行《中华人民共和国刑法》第一百四十九条规定。具有索贿情节的非国家工作人员受贿罪与敲诈勒索罪构成完全包容的法规竞合关系，而不是想象竞合关系，因为敲诈勒索的行为可以完全包含在具有索贿情节的非国家工作人员受贿罪中。对于想象竞合关系，采取从一重处断没有争议。对于法规竞合关系，由于刑法规定了不同的处断原则，且刑法对一些具体法规竞合如何处断未作规定，所以理论和实践中均存在一定争议。具体到非国家工作人员受贿罪与敲诈勒索罪这对法规竞合关系而言，刑法没有明确规定如何处断。理论上和实践中争议在所难免。但是实践中对于职务犯罪与普通犯罪的法规竞合，无论职务犯罪法定刑是否比普通犯罪重，原则上均按特别法即职务犯罪定罪。例如，盗窃罪与利用职务便利窃取财物的职务侵占罪，诈骗罪与利用职务便利骗取财物的贪污罪等，在存在竞合时，一般按职务犯罪定罪。这种做法有一定合理性，既做到了更加全面评价行为人的行为事实，也符合存疑利益归于被告的原则。非国家工作人员受贿罪属于职务犯罪，敲诈勒索罪属于普通犯罪，按职务犯罪即非国家工作人员受贿罪定罪，符合实践中通行做法，有一定的合理性。

二、索贿收取的财物应否发还被索贿人

对此问题，审理中有不同意见。笔者认为，应当区分不同情况分别处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。根据上述规定，索贿取得的财物作为违法所得，是否应当发还被索贿人，需要看是否属于被害人的合法财产，或者供犯罪所用的本人财物。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，构成对非国家工作人员行贿罪。根据举重以明轻的原理，给非国家工作人员以财物，没有谋取不正当利益，并且被索贿的，也不构成非国家工作人员行贿罪。因此，给国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，如果被索贿且未谋取不正当利益，则给钱一方不构成犯罪，也不违法，应当认定其为受害人，其被索贿的财物不属于供犯罪所用的本人财物，而属于被害人合法财产，应当判决予以发还。如果被索贿但谋取了不正当利益，则被索贿人构成行贿犯罪或者行贿违法，被索贿的财物属于供犯罪所用的本人财物，或者属于行贿违法财物，但不属于被害人合法财产，不应当判决发还，而应当判决予以没收，上缴国库。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，高某华等四人是为了不被正常断电或少交租金、不被新租户租用空地等而给予王某钱款，应当认定为谋取不正当利益而给予市场管理人员财物。基于以上分析，应当认定四人给予王某的财物属于这些人的违法财产甚至供犯罪使用的本人财物，依法应当判决予以没收。二审法院认定上诉人王某的行为构成以敲诈的方式索贿，但判决对索贿收取的财物按违法所得予以追缴没收，上缴国库，是正确的。

编写人：北京市第二中级人民法院　杨子良

转自：刑侦案审