棋牌游戏的代理组织他人赌博，软件开发者为何不构成开设赌场罪？

本文作者：徐伟、李书臣

关键词：

开设赌场犯意联络明知帮助信息网络活动罪

裁判规则：

正规棋牌游戏的代理商组织他人利用软件赌博，但无证据证明软件开发者与代理商有犯意联络，开发者主观上仅可能存在放任他人利用游戏组织赌博的情形，开发者不构成开设赌场罪，仅可能构成帮信罪。

案情简介

01

2015年5月，深圳市某公司注册成立。2016年以来，被告人熊某作为公司负责人，聘用被告人渠某等组织研发多款棋牌类游戏；聘用被告人陈某和王某等人进行棋牌类等游戏推广，招募代理。

02

2017年4月，被告人陈某在陕西省推广上述公司的棋牌游戏，并发展多人为游戏代理，由代理建立微信赌博群，从公司购买虚拟房卡，开设网络房间，组织多人进行赌博。

03

经司法会计鉴定，截至2018年9月，公司销售棋牌游戏虚拟房卡收入322,353,917.57元。被告人熊某从以上收入中获取工资、报销及转账共计9970603.18元。

04

法院认为，代理人员开设赌场不是在被告人熊某等人以及公司的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点。故被告人熊某等人只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。

规则分析

随着社会的发展以及网络平台技术的革新，利用网络实施犯罪的案件近年来亦呈指数型增长。在网络开设赌场的案件中，行为人利用技术手段在互联网平台建立赌场。在此经营模式中，由于赌博过程均在网络虚拟空间进行，实施开设赌场行为的犯罪分子若要维持赌博平台的正常运营，必须通过技术人员对平台网站进行运营维护和技术支持。如果互联网专业技术人员明知是赌博网站、应用程序，并为其提供软件开发、技术支持等服务的，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》之规定，构成开设赌场罪的共同犯罪。

基于上文法律规定与案例的裁判思路可知：技术人员研发的棋牌游戏如果系符合规定的正规游戏，且推广部分已经获得国家批准的，不属于具有社会危害性的赌博游戏，该技术研发行为不应当构成犯罪。提供技术支持行为并不以“与上游开设赌场犯罪分子存在犯意联络”为必要构成要件。因此，即便他人利用该软件实施了开设赌场的行为，也不能直接推定软件研发人员存在主观上的明知或应知。在缺乏证据证明双方具有犯意联络的情形下，技术人员即使承认知晓他人利用软件实施犯罪，该认知也仅止于对上游犯罪的概括性明知范畴。若将此类技术行为直接定性为开设赌场罪的共同犯罪并定罪量刑，将过度扩张开设赌场罪的入罪边界。故于2015年《刑法修正案九》新增帮助信息网络活动罪这一罪名：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该规定明确了为网络犯罪提供技术型帮助，但技术人员对他人实施的具体犯罪不存在明知或应知，与上游的犯罪行为也没有犯意联络的情况下，通过新增设罪名的方式，限缩了对被告人的刑事处罚区间，同时也将帮助信息网络活动犯罪的行为与实施网络犯罪的共同犯罪行为区分开来。

基于笔者查阅到的案例发现，司法实践中，因为网络开设赌场案件的共同犯罪与帮助信息网络活动犯罪在客观行为上均对网络开设赌场平台提供了技术性帮助，故法院在认定犯罪人行为性质的根本在于：行为人是否对于上游开设网络赌场具有犯意联络以及对于上游平台开设赌场的行为与性质是否属于具体明知。依照传统的共犯理论，成立共同犯罪需要满足三个条件：“一是主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；二是犯罪的客观方面，二人以上具有共同的犯罪行为；三是犯罪的主观方面，二人以上必须具有共同的犯罪故意。”换言之，这要求每个参与人都以某一核心主体为中心，形成犯罪的意思联络和共同行为。[1]而在帮助信息网络活动罪中，实施网络帮助的行为人由于在主观上没有实施开设赌场的共同故意，仅对上游利用信息网络实施犯罪“明知”，并不存在共犯概念的意思联络。

故如果实施技术帮助行为人构成开设赌场罪的共犯需要满足：

1. 明知上游实施了利用网络开设赌场的行为，且对于赌博网站内容，样式等较为了解；

2. 明知程度较高，包括上游犯罪业务内容，人员架构等运营具体细节；

3. 与上游犯罪存在意思联络，主观上具有共同实施开设赌场犯罪的故意。帮信罪与开设赌场罪相比，明知程度较低，仅要求对上游犯罪概括性明知，只需对于上游服务对象利用信息网络正在实施犯罪即可，不要求当事人了解赌博网站的内容，样式等，也无需与上游开设赌场犯罪具有犯意联络。

综上所述，从主客观相一致的角度出发，该规定有效地建构了信息网络技术研发支持行为的责任体系。这种刑事责任的建构模式，即以明知他人利用信息网络实施犯罪为主观要件，以提供信息网络技术支持、帮助为客观要件，既建立了缜密的犯罪构成体系，又在平衡信息网络犯罪规制和保护技术创新这一刑法的制度功能方面，起到了很好的帮助作用。[2]

辩护攻略

网络开设赌场案件中，对于提供技术支持的人员往往以开设赌场罪的共同犯罪或帮助信息网络活动罪定罪量刑，但由于二罪名构成要件及社会危害性的不同，定罪量刑的程度亦不尽相同。因此对于在开设赌场案件中，辩护人可以将被指控为开设赌场罪的提供技术支持的行为人争取改变定性为帮信罪作为辩护思路。司法实践中，判断行为人是否对于上游开设网络赌场具有犯意联络以及对于上游平台开设赌场的行为与性质是否属于具体明知，主要依据在案证据材料，其中包括口供卷宗、技术人员违法所得金额、行为人之间的聊天记录以及提供技术支持人员在开设赌场犯罪中起到的具体作用的客观证据等。

辩护人应当仔细审查现有证据材料，如现有证据无法证明技术人员与开设赌场犯罪人存在犯意联络，主观上仅仅体现出是概括明知的，辩护人应当就技术人员的行为性质向办案机关提出法律意见，并积极就案件事实针对性地进行沟通，争取办案机关采纳关于帮信罪的辩护意见，降低技术人员量刑，取得良好的辩护效果。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法》（2020修正）

第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2010〕40号

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》公通字〔2020〕14号

三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

（一）三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。

（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。

（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；

2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。

为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。

（四）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。

法院判决

以下是河南省灵宝市人民法院在判决书中发表的意见：

关于指控被告人熊某、陈某、渠某某、刘某、陈某某、凌某明知本公司提供的游戏软件被他人用于赌博，仍积极为游戏提供运营服务，推广游戏传播，被告人均否认明知。部分辩护人认为证实明知的证据不足，部分辩护人认为，即使认定被告人明知，其为游戏提供运营服务，推广游戏传播的行为也不构成开设赌场罪，更符合帮助信息网络犯罪活动罪。关于被告人明知的证据，公诉机关提出有：被告人熊某等人在微信群内用研发的游戏进行赌博测试（明知其游戏可以赌博，并进行测试，说明其游戏为赌博服务）；技术问题讨论处理中，提到“跑包”问题（这是代理在组织赌博时发生的问题，被告人讨论“跑包”，即可以证实明知代理组织人员赌博，发生问题并进行技术处理）。本院认为，被告人熊某等人研发的游戏系符合规定的正规游戏，且推广的部分已经获得国家批准，故不属于赌博游戏；被告人熊某等人在推广游戏过程中应当是明知代理组织玩家利用其游戏进行赌博活动；被告人熊某等人对代理组织玩家利用游戏赌博的行为没有制止，并且积极配合，追求该结果发生，其从中获取利益最大化；被告人熊某等人与代理人员没有隶属关系，对代理人员没有辖制，双方是合作关系。综上，代理人员开设赌场不是在被告人熊某等人以及公司的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点。故被告人熊某等人没有设置赌博网站，没有研发赌博游戏，没有自己开设赌场，也没有与他人共同开设赌场，其只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。

案例来源

《熊某、陈某开设赌场一审刑事判决书》（2019）豫1282刑初430号

类似案例

在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《宋某某、林某某等开设赌场罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、赌博罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事一审刑事判决书》（2021）豫1302刑初386号

1. 虽然四被告人供述知晓提供的支付宝、银行卡中的钱是赌博资金，但四被告人对赌博平台的名称、具体操作流程均不知情，均没有与跑分平台联系，也没有直接参与赌博平台资金支付结算，所提供的支付宝、银行卡里的资金流转不受本人控制。四被告人主观上虽明知系赌博资金，客观上为跑分提供了帮助，但未与赌博平台进行共谋，达不到构成开设赌场共犯的认知程度；

2. “巅峰”app跑分平台采取抢单的模式，把抢单资金转给指定账户从而收取佣金，其本质是为他人利用信息网络犯罪活动提供资金支付结算帮助；

3. 我国《刑法》分别设立了“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，二者在提供支付结算方面存在竞合，但帮助信息网络犯罪活动罪特别强调了“信息网络”，《刑法》增设该罪也是为了适应当前网络支付和转移财产泛滥情况，因此以帮助信息网络犯罪活动罪评价行为人利用互联网提供支付结算而转移财产的行为更为恰当；

4. 帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化，帮助行为获利远低于正犯的收益，本案中四被告人获利均才数千元，对本案以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚更能体现罪责刑相适应。故被告人宋某某、林某某的辩护人提出本案以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。

（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）

注释及引用：

[1]王肃之：《论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯性——兼论帮助行为正犯化的边界》，载江溯主编：《刑事法评论》（第42卷），北京大学出版社2020年版，第443页。

[2]刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任—〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。