罗翔：谁来说服法官？

来源丨蓟门一体化刑事法讲坛

2023年12月10日，首届中国法学创新与刑事一体化发展高端论坛在由中国政法大学刑事司法学院主办，中国政法大学刑事辩护创新发展研究中心承办，北京市京都律师事务所协办。

中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长罗翔就《刑事一体化视野中的犯罪构成与证明责任》作主题发言。

尊敬的各位师长、各位同仁、各位同学：

二十多年前的学生时代，储老师在我心中播下了刑事一体化的种子。今天我非常荣幸有机会在此与大家交流，做一个小小的汇报。

犯罪论体系应当采取阶层论还是平面论，已经是一个老问题了。很多学者在讨论这个问题时，往往只从实体法的角度思考，而忽视了从刑事一体化的角度看待哪种构成要件更能体现证明责任的要求。

比如，司法解释经常使用“应当知道”来推定行为人存在主观明知，有学者认为这是一种类推解释，也有学者认为其并非类推。也许问题的关键在于应当从证明责任的角度进行思考，要看主观罪过是仅属于责任论中的要素，还是分别属于构成要件故意和责任故意。

关于证明责任分配的原则和标准，在世界范围内存在极大争议，由此形成了两种主要观点：

第一种标准是犯罪构成标准。这种标准认为控辩双方都应承担提出责任与说服责任，而且认为犯罪构成理论本身就应该体现证明责任的需要。

这种标准主要盛行于普通法系，尤其是美国。普通法系的犯罪构成理论是一种双层结构，包括本体要件与辩护要件，前者包括客观要素和主观要素，后者包括各种辩护事由，如正当防卫、紧急避险、认识错误，也包括道德生活所鼓励的正当行为，以及道德生活所能容忍的宽恕事由等。

根据证明责任的犯罪构成理论，控诉方对于本体要件要承担两种证明责任：首先，控诉方必须对本体要件的每个要素提出相应的证据。其次，为了达到对被告人定罪的目的，其证明标准还应达到超出合理怀疑的程度。

对于辩护理由，普遍认为应当由被告方承担提出证据责任。被告方必须先行提出存在辩护理由并提供相应的证据，如证明行为是正当防卫等。当然，被告方所提及的证据只要让人相信控诉方关于本体要件的证明可能存在合理疑点即可，也即引起合理怀疑。如果其不提出相应的证据而仅提出申请，则法官不会将此主张提交陪审团裁决。

比如，张三在光天化日下杀人，辩解称出现认识错误，以为对方是只猪。这种辩解太过荒谬，没有达到引起合理怀疑的程度，法官显然不会考虑这种辩解。但是，如果张三说自己当时在猪圈旁边走路，有只猪拱我让我非常生气从而用石头把猪砸死了，后来发现实际上是披着猪皮的人在猪圈里面体验生活。

这一案例中显然存在合理怀疑。也即，如果存在相应的事实，对应的辩解就可能达到了合理怀疑的程度，那么该辩解就可以作为辩护理由供法官考量。

但对于辩护理由的说服责任，则存在较大的分歧。在美国，有些司法区认为，被告方必须提出优势证据来证明这些辩护理由。用不太精准的百分比为喻，若说合理怀疑大概是30%的可能性，那么优势证据就是51%的可能性，超越合理怀疑则是80%-90%的可能性。但也有不少司法区认为，被告方无需承担说服责任，换言之，只要被告提出存在正当防卫的辩护理由，且这种辩护理由达到了让人产生合理怀疑的程度，那么就应该由公诉机关承担超出合理怀疑的说服责任来反驳辩方的理由。

第二种标准是大陆法系的无罪推定原则。根据无罪推定标准，控诉方必须承担被告人有罪的证明责任，所以应当由控诉方证明被告人道德上可谴责性的所有要素。无罪推定标准反对普通法系区分本体要件和辩护理由的做法，其认为有些辩护理由与犯意和道德上可谴责性的关系十分密切,如果要求被告人承担说服责任，则会对被告人不利，且违反无罪推定原则。

无罪推定标准在大陆法系比较普遍，比如德国。德国规定控诉方不仅对构成要件该当性负有提出责任和说服责任，同时如果由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时,例如有违法阻却事由和责任阻却事由，则不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证引起还是因控诉方提出的证据而引起,都应当由控诉方承担说服责任,且这种说服责任须达到超越合理怀疑的程度。

这两种标准都存在一定的问题。一方面，犯罪构成标准当前所面临的困境主要在于本体要件与辩护理由的界分并不清晰，导致证明责任在分配上的困惑。比如性侵犯罪中的不同意问题，不同意到底作为本体要件还是辩护理由，这都不无争议，非常难以区别。

另一方面，无罪推定标准也存在问题，这突出体现在其存在大量的例外规则，也即所谓的举证责任倒置。无罪推定标准让控诉方承担的举证责任过重，往往矫枉过正，导致立法者取消某种辩护理由，这对于被告方更为不利。比如，在某些国家的性侵犯罪中，得到女方同意已经不再是一种辩护理由，因为有些地方为了规避控诉方的证明责任，而将此罪完全视为暴力犯罪，只要行为人实施了暴力行为，性行为就构成犯罪，因而得到女方同意不再视为一种辩护理由。

那么，在犯罪构成标准和无罪推定原则中，究竟该如何进行选择呢？一种稳妥的方法是在两种标准中求取一个平衡点：一方面，应当合理地区分本体要件和辩护要件，尽可能地避免两者之间存在过多的模糊地带；另一方面，应当吸收无罪推定标准的合理成分，避免其不足。

根据无罪推定标准，与犯罪有关的要素原则都应由控诉方承担证明责任，被告方只对例外事由有一定的证明责任。同时，控诉方按照理性的客观一般人的标准证明被告人有罪，被告人主观所独知的个别化事由（例如精神病、法律认识错误等个别化的内心判断）则应当由其自身承担证明责任。

因此，实体法的犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观的层次性要求，从而能合理分配证明责任。我个人认为，大陆法系的递进式的犯罪构成理论和普通法系的本体要件和辩护要件相区分的犯罪构成来分配证明责任的理论，其实可以实现非常完美的结合来进行互补。换言之，借助大陆法系的递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准的不足。

这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成，不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件，还能体现证明责任所需要层次性安排。行为一旦具有构成要件该当性，就可推定其具备违法性和有责性。控诉方通常只对构成要件该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。

具体而言，当行为符合构成要件该当性，就推定具有违法性和有责性，因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由和责任阻却事由，如果行为不具有违法性，也就无需再进行下一步判断。而构成要件该当性和违法性的判断是一种客观一般人的判断，无需深入行为人内心深处。

如果行为具备构成要件该当性、违法性，那么就要深入行为人的内心深处，进行有责性的判断，也即要判断行为人是否有责任阻却事由，这种责任判断显然是一种主观化的个别判断。

大陆法系对于犯罪排除事由分为违法阻却事由和责任阻却事由，正好对应于普通法系辩护理由的正当化事由（JUSTIFICATION）和可得宽恕事由（EXCUSE）的区分。但违法阻却和责任阻却没有必要采取同样的证明责任标准，毕竟前者是一种一般化判断，后者是一种个别化判断，需要考虑行为人的个别化状况。

对于前者的认定而言，控诉机关是有优势的，当事人只需证明其达到具备合理怀疑的程度，控诉方则需证明其超越合理怀疑；但是对于后者的认定，因为其属于行为人内心深处的个别判断，所以辩方自身有举证优势，须达到51%的程度。

比如司法实践中的正当防卫，最复杂的证明问题在于证明不法侵害是否正在进行。这实际上不仅是单纯的实体法问题，也是程序法问题。例如，张三带着女儿与李四结婚，李四长期对张三实施家暴，且长期性侵张三之女。某次李四即将对女儿实施性侵，张三与李四打了起来，并趁李四醉酒将其捅死。张三的辩护理由是以为李四仍清醒，但公诉机关认为其已不清醒。

很明显其中对于清醒与否的判断就是一种举证责任分配问题。如果防卫人提出的标准已经达到合理怀疑的程度，比如对方彼时还能活动或者说胡话，控诉方须提出超越合理怀疑的反驳理由。

总之，法律永远是一种平衡的艺术，我们不可能寻找到最好的结果，而只能寻找到相对较好的结果。因此，稳妥的做法是将辩护理由区分为违法阻却事由和责任阻却事由，辩方对于违法阻却事由没有说服责任，只要承担合理怀疑的提出责任，证明责任就转嫁至控方。但是对于责任阻却事由，例如法律认识错误问题，辩方依然需要承担优势证据的说服责任。

因此，有必要将故意区分为构成要件故意和责任故意，对于构成要件故意，控诉机关应该从一般人标准超出合理怀疑地证明存在这种故意，也就是所谓的“应当知道”，如果辩方提出反驳，比如出现了认识错误，若系事实认识错误，比如想杀猪却杀了人，想偷鸡却偷了鹦鹉。

这属于构成要件故意的否定事由，辩方所提出的抗辩只要存在合理怀疑，那就应该由控方承担超越合理怀疑的说服责任，来说服法官这种辩解是不合理的。但若系法律认识错误，则属于责任故意的否定事由，属责任阻却事由，辩方应该承担优势证据的说服责任。