魏金荣：法律漏洞的概念重构 | 南大法学202502

【作者】魏金荣（中国人民大学法学理论专业博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《南大法学》2025年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：法律漏洞的存在所蕴含的张力迫使我们反思其概念问题。在概念上，法律漏洞有三个待解释的初步特征：内容层面，法律没有涵摄案件事实；规范性层面，法官负有裁判义务；法律推理层面，漏洞填补具有能动性。通说认为法律漏洞是“违反计划的不完整性”，即完整的法律计划与实在法之裂缝。计划的获知须透过对法律规范的体系化建构，但无论将法律体系理解为条文体系、内部体系或概念体系，都无力解释前述初步特征。整体的法律实践更基础的特征在于其制度性，理解法律漏洞的概念须透过法官能动的制度性角色，法律漏洞是制度授权法官可裁判的行为类型与法律规范可涵摄的行为类型之裂缝。在司法实践层面，这意味着法官必须承认漏洞填补的司法限度，只有在案件事实确属其有权裁判的行为类型时，其才被允许运用漏洞填补的诸种方法。

关键词：法律漏洞；法律的体系性；法律的制度性；法教义学；漏洞填补

目次 一、问题的提出 二、三个待解释的初步特征 三、“违反计划的不完整性”：一个失败的体系性观念 四、超越体系性：迈向一种制度性观念 五、余论：概念重构的实践意义

一

问题的提出

今天已经没有人会否认，至少仅在实在法层面，法律总是不可避免地在某些时候存有漏洞；同时法律人又偏偏承认，法律漏洞存在之处并不直接等于法外空间，这意味着法官仍然必须作出裁判，并且这一裁判仍然构成一种法律上的评价。在比喻的意义上，前述两个似乎相互冲突的信念共同构成了一个古怪的主张——明明不在场的法律却又实际上在场。这一主张内部所蕴含的张力令我们不得不反思下面这个概念问题——究竟什么是法律漏洞？然而在实际上，这个问题却没有得到学界重视，既有讨论大都集中在法律漏洞的类型化及填补问题，而非其概念问题。在《法律漏洞的确定》中，卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）敏锐地指出，“尽管如此，其意义并非微不足道，甚至通常比漏洞填补问题更加重要，因为在确定漏洞时就已触及法官究竟是否有权续造法这个意义重大的判断”，而漏洞的确定实际上就依赖于概念界定的工作。虽然本文并不赞成卡纳里斯关于法律漏洞概念的具体主张，但他的这一判断无疑是正确的。今天我们的法教义学已经提供了诸多漏洞填补的具体方法，但如果我们并不清楚法律漏洞的概念及其存在的界限，那么有越多方法恐怕只会越混淆法官的裁判。

这个概念问题还牵扯到一个比“法官应如何填补漏洞”本身更具优先性的实践问题，但其往往被相关讨论所忽视。如上文所言，对法律人来说，法律漏洞的存在不仅意味着法律规范的阙如，还同时意味着法官仍然能够并且必须通过法律续造来进行漏洞填补。问题在于，法律人何以分享这种共识，或者说，法律规范的阙如为什么不意味着法律在对某一行为类型的评价上保持沉默？专攻法律推理的理论家可能会声称，这是因为法律的内容并非仅仅如纸面上列出的规范所示。但这个回应恐怕并不充分，因为此时法律人的观点似乎直接挑战了“法律必须公开”这个法治基本原则。这就令我们必须解释，在没有事先公开的法律规范的前提下，法官在何种情况下基于何种理由还能继续对案件事实作出法律上的评价？进一步说，当法律规范存有空缺时，司法介入进行漏洞填补的限度究竟在哪里？在某种程度上，这个问题可以被视为漏洞填补方法问题的元问题，其答案将在很大程度上依赖于我们对法律漏洞概念的理解。

本文拟以先破后立的次序来处理这个概念问题。在这一旅程的开始，一个预备性讨论是必要的：透过存在法律漏洞的典型案例，我们可以获取关于法律漏洞的三个待解释的初步特征（第二节）。接着（第三节）本文将指出，通说对法律漏洞的概念采取了一种成问题的理解——法律漏洞是“违反计划的不完整性”，而这种理解恰恰将法律漏洞的概念奠基于法律规范必然具有的体系性，从而导致其无力解释法律漏洞概念上待解释的初步特征。相对应，本文主张法律漏洞在概念上奠基于法律实践的制度性这一更基础的事实，我们必须通过法官能动的制度性角色来理解法律漏洞的概念，这个转变促使我们更准确地理解法律漏洞，进而更准确地理解我们的法律实践（第四节）。最终，经过合理重构后的法律漏洞概念将有助于我们更好地理解与回应前述这个司法实践上的难题，也即漏洞填补的司法限度问题，文末将附带对此作衍生讨论（第五节）。

二

三个待解释的初步特征

在真实世界中，法律漏洞早已作为一种不可忽视的法律现象被镶嵌在我们对法律实践的理解中，我们的法官常常在面临着一个又一个法律漏洞的情形下对案件作出裁判。那么我们能否首先从典型案例中，提炼出为我们所共享且有用的理论直觉，以作为进一步分析的基础与有关理论的检验标准？

本文打算以江歌案为例，把握法律漏洞概念上的初步特征。江歌案的案情可以被概括为——被告刘鑫（现名刘暖曦）在江歌陪同帮忙处理与陈世峰的感情纠纷时遭遇生命威胁，却率先进入室内并锁上房门，随后江歌在门外被陈世峰杀害。本文不打算直接评论江母所提出的侵权之诉究竟应该如何裁判，因为这属于漏洞填补的问题，而非本文关注的焦点。之所以要以江歌案为例，是因为这是一个典型的蕴含着法律漏洞的疑难案件。这里的“典型”指的是，实际上我们对于刘鑫的所作所为在道德上是否错误并无争议，我们也都清楚法律并没有直接否定争议行为，但我们仍然争议其是否犯下了一个法律上的错误。下面将通过江歌案，指出包含法律漏洞的疑难案件究竟蕴含哪些初步特征。

（一）特征一：法律没有涵摄案件事实

法律没有涵摄案件事实，即意味着法律没有直接给出可以涵摄案件事实的“在条件c下，一个人p应当做某事φ”的一般性指引。“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”，它旨在通过一般性的行为标准来约束与指引人的具体行动。这就要求，具体发生的行动必须能够被一个在先的一般规范陈述所涵摄。因此当江母提出刘鑫应承担侵权责任的诉求时，在逻辑上她必然首先主张的是“在危险是由被救助人引入的条件下，被救助人应当对救助人提供告知或安全保障等帮助”这个一般性的规范陈述在法律领域为真，进而她要求刘鑫由于违反这个一般规范陈述而承担侵权责任的具体诉求也就能得到相应支持。问题在于，民法典及相关司法解释可能并未包含这样一个一般规范陈述，有关论者实际上都注意到了这一点，有学者直接指出“仅从法律规范视角本身出发，一审法院认定刘暖曦存在过错并无直接明确的依据”。可以说，相关法律规范的阙如是我们思考法律漏洞是否存在前所必需的前置性条件。当然完全有可能的是，即便法律已经对争议行为给出了一般指引，我们却仍然真诚地争论正确的法律命题究竟是什么。此时案件所涉及的可能是更困难的规范裂缝问题，也即法律给予我们的行动理由与其他规范性因素给予我们的理由发生了冲突，此时“规则指示的结果与其背后的正当化理由所指示的结果不一致”，这并非本文关注的漏洞问题。

当然，仅凭法律规范涵摄失败，还不足以保障法律漏洞的存在，甚至有时这可能还是立法者的有意为之，也即一种法律“有意的沉默”。而更多时候这种阙如可能就意味着法外空间：尽管我们的法律没有对应当如何恋爱或如何交友作出一般规定，此处却并没有任何法律漏洞的存在可言。这意味着，法律漏洞这个概念还拥有其他必要特征。

（二）特征二：法官负有裁判义务

在法律漏洞存在时，尽管没有直接可资适用的法律，法官却仍然应当作出关于“在条件c下，一个人p应当做某事φ”在法律上是否成立的判断，进而作出关于具体案件事实是否合法的裁判。不可否认的是，并没有什么实在法规定法官负有这类义务，实践中也注定存在许多拒绝裁判的例子，那么本文究竟是在何种意义上主张“法官负有裁判义务”构成了法律漏洞在概念上的一项初步特征？答案蕴含在法律漏洞与法外空间这对概念的区分之中。如前文所言，法律人必然承认法律漏洞不同于法外空间，但实际上二者初看起来却别无二致——均不存在实在法律规范可以涵摄案件事实（特征一）。我们也不能仅仅在事后通过记录法官事实上对其中哪些案件作出了裁判来区分法律漏洞与法外空间，因为我们需要的是一个事前的判断标准。为了解释法律人的上述直觉，我们只可能在规范性意义上（in normative sense）发现法律漏洞与法外空间的区分，也即承认法官对于前者仍然负有某种裁判义务。这项义务的来源尚待进一步解释，现在唯一可以确定的是其并不来自实在法，而实践中可能存在的拒绝裁判的例子也不足以否认其存在，除非我们不再相信法律人这项共同直觉的稳健性。因此在江歌案中，虽然实在法没有对“在危险是由被救助人引入的条件下，被救助人应当对救助人提供告知或安全保障等帮助”这个一般规范陈述作出成立与否的规定，但这还不足以说明其中存在待填补的漏洞，甚至还不足以说明这是一个法律问题。在本案中，法院受理江母的起诉并考虑如何作出相应裁判的理由在于，江歌案跟恋爱或交友的情形存在一个本质差别，这个差别令法官有义务对前述一般规范陈述作出是否成立的判断，进而作出裁判。这一直觉实际上也为理论家所共享，在德国法教义学者眼中，法律漏洞的处理与法官不得拒绝裁判的义务存有内在联系；在英美法律实证主义者看来，法律漏洞的存在不仅意味着法律没有给出完整的答案，同时也意味着案件落在法官的管辖范围内。不过，法官的裁判义务一定有其限度，它不意味着法官需要对所有规范陈述都做出合法性检验。更重要的问题是，特征一与特征二是否已经穷尽关于法律漏洞的可能特征了呢？答案似乎是肯定的，因为其已经回应了第一节最开始所提出的张力是如何产生的。这两项特征之组合的另一种表达方式就是“既欠缺法律规范，又应有法律规范”，有论者表示这就足以说明法律漏洞的构成性特征。但本文认为，还有一项更为重要的特征被人忽视，而正是这一特征的存在保障了法律漏洞不是一个空洞的或冗余的概念。

（三）特征三：漏洞填补具有能动性

最后一个初步特征是，法官在处理法律漏洞时所进行的填补工作必然在某种程度上具有能动性。之所以前述两个特征并不能直接保障法律漏洞的存在，是因为当我们在使用法律漏洞这个规范性概念时，我们实际上还承诺了一个进一步的推论：法官对法律漏洞的填补应当采取一种独特的法律推理模式——法律续造。通常而言，法教义学会将面临法律漏洞时法官所进行的实践推理称为法律续造，同时将一般情形下法官所进行的实践推理称作法律解释，后者可以被视为一种努力发现与鉴别既定法律内容的工作。这并不是说两者在实际操作中是截然两分的，但为了结构化地澄清法律的适用活动，在概念上我们仍然有理由对此进行区分。而如果法律漏洞不是一个冗余的概念，那么在填补法律漏洞时法官所进行的法律续造就必然区别于法律解释，或者说区别于对既定法律规范内容的发现，这一区别的要点就在于漏洞填补工作所具有的能动性。

这也很符合法律人的常识。在很多情形下，尽管前述两个特征都得到满足，我们还是难以主张法官的裁判过程是一种独特的漏洞填补工作。这是因为法律在某种程度上类似于我们的日常对话，其中常常包含着一些隐含的内容，需要透过语用学的角度进行阐明。很多时候法官需要做的并非能动地续造法律，而是发现与澄清隐含的法律内容是什么，进而再进行严格的演绎推理。当法律以列举的方式规定其禁止的行为类型时，即隐含地意味着没有被提到的内容未被禁止，法律漏洞在这里并不存在。再比如，我们完全可以想象，江歌案的法官本来也可能会以法律没有规定“在危险是由被救助人引入的条件下，被救助人应当对救助人提供告知或安全保障等帮助”为由判决江母败诉，毕竟现实中的裁判过程总是会受到各种非理想因素的影响。而当这样的情况发生时，就意味着法官不仅否认了江母的诉求所依赖的一般规范陈述，同时还否认了江歌案中法律漏洞的存在。因为在这个假想版本的江歌案中，当法官认为自己负有裁判义务，并以没有相关法律规范为理由作出裁判时，实际上就是在说，根据私法中“法无禁止即许可”的原则可以直接推出法律的一项隐含内容：争议行为是合法的。

这位假想法官所作的裁判由于排除了漏洞填补的空间，进而也排除了法律漏洞的存在。法教义学上通常将这种处理方式称为“反面推论”，而“反面推论通常排除漏洞”。这里的关键在于，只要承认法律漏洞确实存在，无论法官是否支持某个一般规范陈述，其裁判作出的推理过程就不能被还原为反面推论，或对隐含的既定法律内容的寻求。否则，他就没有认真地对待法律漏洞这个概念，而仅仅把漏洞填补当作了一个发现法律隐含内容的解释性而非续造性工作。

三

“违反计划的不完整性”：一个失败的体系性观念

如果接受本文所提出的三个待解释的初步特征，那么我们就会发现对法律漏洞的概念说明需要同时照顾到三个面向——法律规范的内容层面、法官义务的规范性层面以及法官裁判的法律推理层面。第三节的核心任务就是据此检验关于法律漏洞概念的通说是否能够成功抓住以上三个初步特征。

（一）“计划”背后的体系性

通说主张法律漏洞是一种“违反计划的不完整性”。问题在于，什么是“计划”？何为“违反计划”？“不完整性”又应作何理解？

实际上，“违反计划的不完整性”只是一个抽象化的缩写，它的完整表达应当是：

（a）在实在的或者说文本性质的法律规范之外，还存在某种法律的“计划”（这不意味着计划是独立于法律存在的，而只是说计划不等于实在的法律规范本身）；

（b）相较于实在的法律规范，计划是法律的理想或完整形态，在内容上包含了更多的规范（计划具体包含了哪些规范，以及我们如何获知这些规范，取决于我们如何理解计划）；

（c）当实在的法律规范不包含关于事项A的规范，计划却包含了关于事项A的规范时，实在的法律规范就因为其不完整而违反了法律的计划，于是我们就可以说在事项A上存在一个法律漏洞（由此可以推出一个消极主张，即如果实在的法律规范与计划均不包含关于事项A的规范，那么事项A就处于法外空间，此时并不存在法律漏洞）；

（d）法律漏洞是完整的法律计划与实在的法律规范之间的裂缝（这是通说的核心命题）。

综上所述，我们可以很容易发现，所谓的“不完整性”指向的就是法律规范与“计划”相比较从而凸显出的不完整性，因此当且仅当我们理解了什么是计划，我们才算理解了通说的真正含义。而根据拉伦茨（Karl Larenz）的解释，理解计划需要“从制定法本身出发，借助历史解释和目的论解释的方式来阐明”。卡纳里斯则认为拉伦茨的解释太过受限，进而主张我们应通过“整体法秩序”来理解计划的内容。不过他们对计划究竟是什么都语焉不详，而仅仅论述了我们应当通过哪些要素来理解计划，但好在这些要素已经提示了我们计划究竟是什么。这是因为，实际上无论以何种方式来理解计划，通说的支持者都会将计划的基础归结为一种既来源于实在法律规范，又在内容上相较于实在法律规范更厚的存在。如果这个判断是准确的，那么这一存在就只能是法律规范的“体系性”。

为什么计划所指向的只能是法律规范的体系性？法律体系又意味着什么？法教义学所谈论的法律体系，实际上指的是一种将实在法律规范作为素材加以建构，从而得出的理论化体系，这也就是说法律规范的体系化是一项理论工作。进行体系化建构的理由是，实在法律规范并非一个个毫无关联的个体，而必须在整体的脉络中被理解，这就要求法教义学将实在法律规范“以体系的形式表现出来”，也就是说体系化构成了法教义学所必须完成的内部任务。这也意味着，体系性既来源于实在法律规范（它以实在法律规范为素材），又在内容上更厚（它是理论建构的产物），正是这两个特征保障了体系性能够作为前述计划的基础。而除了体系性之外，已经没有其他存在再能够满足以上两项要求，因此我们可以主张是法律规范之体系性为法律漏洞的存在奠定了基础。尽管既有文献很少正面阐明体系性对于法律漏洞的奠基意义，但实际上很多法教义学者已经将体系性与漏洞填补挂钩，因而间接支持了本文的主张。正是在这个意义上，我将通说称为体系性观念，因为它把说明法律漏洞概念的要点系于法律规范之体系性。

（二）条文体系、内部体系与概念体系

不过，由于体系性是理论建构的产物，这就意味着不同理论家对于体系性的具体形态可能会有不同版本的理解。在此处本文只打算概要性地重构通说所区分的体系性之不同版本，而不提供关于其学说脉络上更进一步的细节。

法教义学通常会将体系性区分为两个不同版本，也即外部体系与内部体系，而对外部体系又存在两种不同理解。所谓的外部体系，在最初主要指向一种概念体系，这要求理论家首先从实在法律规范中抽象出不同层次的概念，并以逻辑的形式进行体系化。但是出于对过分理想化的概念体系之可能性的质疑，当今天的法教义学在谈论外部体系时，尤其是在谈论外部体系对于漏洞填补的意义时，所指向的往往都是一种通过对实在法律规范进行形式化编排、组织与构造从而呈现出的外部秩序，强调通过定位特定法律规范在制定法文本中的位置与法条的总分则划分来处理法律问题。此时的外部体系实际上是一种由正式制定法文本所呈现的条文体系。内部体系的支持者则不那么在意不同规范在逻辑或形式上的联系，而是倾向于以实在法律规范所支持或蕴含的目的、利益或原则为基础来建构法律体系。可以看出，所谓外部体系与内部体系的划分，指向的就是这种体系化理论建构的立足点究竟是不同法律规范在逻辑形式上之关联还是其各自服务的价值之关联，因而实际上是一种形式体系与价值体系之区分。那么不同版本的体系性，也即（外部的）概念体系、（外部的）条文体系与内部体系，是如何各自通过形成计划从而与法律漏洞的概念相关联的呢？下面将稍作展开，但我将在次序上做一定调整（这也体现在本小节的标题上），这一小节最后会说明做此调整的理由。

首先考虑条文体系。如果将计划的基础理解为一种条文体系，那么计划与实在法律规范之间的裂缝，就紧密关联于制度法文本的总分则划分上。由于分则是总则的具体化，这也就是说，当分则因为不包含能够涵摄某一案件事实的具体规范而存有空缺时，我们可以求助于总则中所列出的更为抽象的规范，思考是否能从中演绎出能够涵摄此案件事实的具体规范。

其次是内部体系。如果内部体系才是计划的真正基础，那么就代表一些彼此关联的法律规范（比如构成某个部门法的全部规范）之间未必有形式上的演绎关系，而是仅仅共享着同一个价值目标。当我们遭遇实在法律规范所无法涵摄的案件事实，我们应当做的就是首先检讨既有的相关法律规范究竟服务于何种价值的实现，进而考虑在争议案件中，这种被实在法律规范所支持的价值反过来又会要求人们遵循怎样的规范。

最后要讨论的是概念体系。如果通过概念体系来理解计划，就意味着我们需要将整体的实在法律规范全部理解为有待处理的素材，并从中抽象出统一的“概念金字塔”。在理论建构后得出的概念金字塔内部要求无漏洞，当然这些要求并不指向实在法律规范，而是仅要求被建构的概念金字塔本身。当实在法律规范面对无法涵摄的案件事实时，法官通过概念金字塔仍然永远能找到唯一正确的答案，因为位于概念金字塔顶层的最高位阶概念所蕴含的推论可以演绎出任何为真的包含低位阶概念的规范陈述，即使这个规范陈述并不在实在法律规范的可能文义范围内。

在依次讨论条文体系、内部体系以及概念体系各自与计划以及法律漏洞概念的关联后，本文选择以这一次序来讨论三者的理由就变得清晰了。从制定法文本中的总则，到相关法律规范所支持的价值，再到全部实在法律规范背后统一的概念金字塔，三者在对计划的解释上呈现出了强度的差异，也即呈现出了一种逐级增强的样态（尽管三者在对自身合理性的证明难度上也逐级变高，尤其是严格意义上的概念体系）。那么在这三种强度不一的体系性中，是否有至少一个版本能够为法律漏洞的概念奠定基础？

（三）检验三种体系性

由于理解通说的关键在于理解什么是计划，又由于计划的基础在于法律规范的体系性，还由于体系性可以被区分为三种不同形态，因此现在的任务就是依次检验三种体系性能否解释第二节所提出的三项初步特征，以此判断其是否能够成为法律漏洞概念的基础。

首先是特征一，也即法律规范没有涵摄案件事实。需要指出，由于对法律规范不能涵摄案件事实的判断通常依赖于一般性的语义学与语用学分析，因此与规范具有何种体系性并没有关系。然而当我们通过以体系性为基础的计划与实在法律规范的裂缝来理解法律漏洞时，我们对涵摄失败所造成的空缺范围的理解就已经被划定在了这一裂缝中，因此需要检讨的就是依据不同体系性所划定的范围是否合理。如此一来，在对特征一的解释上，条文体系就已经宣告失败而被率先排除。这是因为，仅仅借助条文体系只能提供一个过分狭窄的说明，进而导向两个反直觉的推论：一方面，条文体系通过制定法文本的总分则划分来说明法律规范何时存有空缺，然而总分则划分并非所有制定法的特征，对于并未精细到进行了总分则划分的制定法来说，只能得出其中不包含法律漏洞的结论；另一方面，由于总分则划分是相对于制定法文本而言的，因此对于任何超出了制定法所规定的总则之涵摄范围的事实，均无须被视为法律存有空缺。而在条文体系之外，内部体系与概念体系则均能通过这项特征的检验。因为无论是相关法律规范所支持的价值，还是全部实在法律规范背后的概念金字塔，其存在都既不依赖于特定形式的制定法文本，同时也能解释超出制定法文本范围的法律阙如何以可能存在。

其次是特征二，也即法官负有裁判义务。此时我们只需考虑内部体系与概念体系能否通过检验，而内部体系也正是在此处面临失败。当相关法律规范未能涵摄某一案件事实时，尽管我们有可能论证出相关法律规范共同支持了某一价值，并判断该价值在该特定案件事实上会反过来支持某一实在法之外的特定具体规范，但实际上这一判断并不蕴含法官在法律上就应当依照此规范裁判，甚至也不蕴含法官有法律义务对此案件做出裁判。诉诸内部体系的论证，仅仅能说明法律存有空缺时，法官有道德上正当的理由依照内在于法律规范的价值所支持的特定规范裁判，而道德理由并不能被自然地转化为法律义务，否则我们就会犯下范畴错误。概念体系则再次通过了这一检验。这是因为上下位阶的概念之间是演绎关系，因而含有下位概念的规范陈述必然承诺了某一含有上位概念的规范陈述，反过来说，含有上位概念的规范陈述也必然能推导出某一含有下位概念的规范陈述。因此，只要承认法官有法律义务依照实在法律规范裁判，就必须相应地承认法官有法律义务依照实在法律规范所承诺的蕴含上位概念的规范陈述裁判，这就解释了为什么法官在实在法律规范涵摄失败时却仍负有裁判义务。

最后是特征三，也即漏洞填补具有能动性。这一特征最为关键，因为其确保了法律漏洞不是一项冗余的概念，也确保了法官在填补漏洞时所进行的法律续造不被简单还原为法律解释。由于条文体系与内部体系均已失败，这项检验仅针对概念体系展开。在概念体系的支持者看来，含有下位概念的规范陈述必然承诺了含有上位概念的规范陈述，而含有上位概念的规范陈述也必然能推导出含有下位概念的规范陈述。这就导致了一个必然推论：尽管对于某些案件事实，实在法律规范并没有对其做出任何规定，但实在法律规范背后的概念金字塔早已暗中决定了该案件的裁判。也就是说，这一版本的体系性背后预设了一种“自动售货机”式法官角色：法官在任何情况下都只能依照既定的法律内容裁判（无论这一既定法律内容是直接来自实在法律规范，还是来自概念金字塔的演绎），而毫无能动性可言。我们有太多理由反对这一特定的法官角色，无论是道德上的理由，还是经济上的理由，但最直接的反对理由来自法律实践所塑造的制度内部：法律实践实际上授予了法官一个更具能动性的制度性角色。这一点留待下一节再作展开，在此处我们只需明确的是，通过概念体系来说明法律漏洞概念的进路，将导致我们否认法律续造与法律解释的区分，进而终将反过来掏空法律漏洞的概念。因此，概念体系并没有通过这一最终检验。

表1 对三种体系性的检验

不仅概念体系无法通过特征三的检验，实际上体系性的任何可能版本都无法通过特征三的检验。因为每当理论家试图通过体系性来理解什么是计划，进而通过计划与实在法律规范的裂缝来理解法律漏洞时，其就会主张在很多情况下法官必须以演绎上位规范或类推体系中相关规范的方式来直接填补法律漏洞。因为当我们以实在法律规范相对于体系之缺漏来确认漏洞的存在，那么将缺漏的实在法律规范按照体系的内容予以补足就显然是法官应尽的义务。

就前述检验结果而言，被我称为体系性观念的通说在对法律漏洞概念的解释上是失败的。如表1所示，条文体系在最初就面临失败，内部体系仅能解释特征一，而同时解释了特征一与特征二的概念体系仍无力解释最关键的特征三。体系性观念的失败令我们面临一个抉择：要么承认法律漏洞仅仅是一个看起来符合直觉，在实质上却极为空洞或冗余的概念，因此最经济的做法是将其从法律理论中彻底摘除；要么坚持法律人日常惯于使用的概念仍然抓住了关于法律的一些要点，进而尝试发展一种竞争性的说明方案，来更妥当地解释它。下文将探索后一种可能。

四

超越体系性：迈向一种制度性观念

（一）法律实践的制度性

既然法律规范之体系性并不能为法律漏洞的概念奠定基础，那么我们可能就需要借助比体系性更基础的事实来说明法律漏洞的概念。前文在特征三的检验中留下了一个线索，即这一更基础的事实可能就是作为整体的法律实践之制度性。当我们在谈论制度性时，很容易联想到麦考密克（Neil Maccormick）的《制度法论》，而麦考密克所谈论的法律之制度性，又主要渊源于塞尔（John Searle）对“制度性事实”的界定。因此首先需要澄清的是，本文所考虑的并非制度性事实层面的制度性，而是一种在内容上更厚的制度性。塞尔谈论的制度性事实主要区别于纯粹的自然事实，指向的是某种依赖于构成性规则才得以存在的事实。法律当然具有这一层面的制度性，事实上各种社会规范体系，我们的语言，以及日常生活中的货币、游戏、娱乐节目等等都具有这一层面的制度性，因为它们都是某种程度上由规则构成的事实。如果承认法律具有相当的独特性与重要性，那么前述这个对制度性过于一般的刻画就并不足以用来分析我们的法律实践。

在较厚的意义上，说一套规范体系具有制度性，就不仅仅意味着存在一套行为规范，它至少还意味着这套行为规范能够以一种相对稳固、确定的方式被鉴别、变更与适用。而这种稳固性与确定性就要求，存在某些角色或机构控制着这套行为规范的运行，同时这些角色本身也被某些规范所授权与制约，而这些规范确定了哪些人或机构可以构成这些角色，并确保他们没有任意地掌控行为规范的运行。法律实践就呈现出一种制度性的特征：某些人或机构通过基础性的规范获取了具有某些特定权力义务的角色，并进而在这一规范框架下为他人发布具体的行为规范与解决纠纷。换句话说，形成制度的关键在于两种不同层次、不同作用的规范的结合，也即哈特（H.L.A.Hart）所指出的初级规则与次级规则的结合。初级规则意指我们所熟悉的直接指引人们行动的行为规范，而次级规则是“规则的规则”，用于调整与制约初级规则的鉴别、变更与适用，因此次级规则在类别上相应包括承认规则、改变规则与裁判规则。本文认为，从这一项对于两类规则之性质的经典划分中，我们可以找到解决现有问题所需的要素，当然这还需要我们在哈特的基础上作进一步的阐明与发展。不难发现，法律漏洞的体系性观念实际上只关注法律实践的初级规则，也即直接指引行动的行为规范层面，毕竟法教义学的体系化任务本就被限制于此。因此这势必将忽略制度化法律实践中的另一重要层面。

如果承认在一组体系化的法律规范之上仍存有一组制约它们如何运作的规范（也即承认法律实践之制度性），如果法律漏洞在初步特征上与制度所赋予的法官角色紧密关联，那么为了真正理解法律漏洞存在的基础，我们就应当进一步阐明法律实践的这一制度性面向。

（二）法官的制度性角色：被动的还是能动的

所谓的制度性角色，可以被还原为某些人在特定制度内部被赋予的一组独特的权力与义务。法律具有制度性这一事实令我们关注直接为行动提供指引的行为规范背后的次级规则，而当下关于次级规则的讨论主要围绕承认规则展开，却很少关注塑造了法官之制度性角色的裁判规则的性质与内容。本文并不准备过于技术化地检讨各种次级规则的性质与关联，但简单的区分仍然是必要的：承认规则为我们识别出什么是有效的法律规范，用法教义学的话说，它确定了什么是正式法律渊源；裁判规则赋予某些人以法官角色，也即给予其裁判法律问题的权力与义务。来自正式法律渊源的有效法律规范，无疑就是直接指引我们行动、并经由法教义学体系化的行为规范。问题就在于，作为次级规则的裁判规则所授权法官裁判的“法律问题”究竟包含了多大的范围？它与体系化的法律规范所涵摄的行为类型之范围，是完全等同还是有所差异？

上面这两个问题就涉及我们对法官之制度性角色的认识，或者说法官究竟是被动的还是能动的。很明显，如果主张法官仅仅拥有“自动售货机”式的制度性角色，那么两者的范围必然是完全等同的，法官的任务就是机械地将由承认规则鉴别出的行为规范涵摄到具体案件事实即可。当然，今天的法教义学还为这种“自动售货机”式的被动角色提供了一个精致版本：法官用于涵摄案件事实的规范并不仅仅包括来自正式法律渊源的规范，还可能包括各类社会规范，甚至有时可能需要进行社会科学分析才能确定涵摄的大前提，只要其以某种方式被法教义学制约。法教义学者主张，这是因为法教义学尽管在运作上是封闭的，但在认知上却是开放的。简单来说，在法律允许的框架内，法官能够将法律规范之外的其他规范纳入认知层面的考量，以确定裁判案件的依据，而非仅仅机械地将既有法律规范用于涵摄案件事实，并直接得出答案。

但反对这一“自动售货机”式角色的理由也将同时反对这一制度性角色的精致版本，而这个反对的理由根源于我们的法律实践在社会功能上的多样性。根据拉兹（Joseph Raz）的界定，解决受法律规范调整的争议，与解决某些未受法律规范调整的争议同时是法律实践的两种直接功能，两种功能相互间并没有从属或附随关系，而是相互独立的。这里所说的某些未受法律规范调整的争议，并不是通过法律规范的体系化，或在法教义学的框架下通过开放的认知引入其他规范就能直接解决的争议，否则解决此类争议就不足以被称为法律实践的一项独立功能。而这些未受法律规范调整的争议，也恰恰构成了裁判规则所决定的“法律问题”之组成部分。如果法律实践确实具有这样的功能，那么这就会要求法官必然具有一个更具能动性的制度性角色。

问题是，为什么解决某些未受法律规范调整的争议必然是法律实践的一项独立功能？这会不会仅仅是理论家的一个未经检验的假定？一个辩护策略是指出，有许多经验上的证据可以证明，现实中的法官裁判经常超出法律规范所能直接涵摄的范围，例如前文所讨论的江歌案。但这个基于经验的论据并不能直接证成法律实践必然具有某种独特功能这一概念层面的主张，反对者可以声称此时的法官仅仅是出于某些来自法律外部的理由而作出了越法裁判。

在经验性的辩护策略外，还有一种常见的辩护策略，其基础是法律规范所必然具有的不确定性或模糊性。无论是否被成文化，也无论是否被法教义学体系化，法律规范实际上都必然由语句的形式被呈现，而尽管语句意思的中心地带通常能被人们一致理解，但其也必然具有充满不确定性或模糊性的边缘地带。那么，在法律规范不确定或存有模糊性时，在某种程度上此时的争议就是未受法律规范调整的，而法官仍然有义务在此时作出裁判。在较弱的意义上，由于法律规范的不确定性或模糊性，我们确实必须承认解决某些未受法律规范调整的争议是法律实践的一项独立功能。是否可能在一个更强的意义上辩护这一点？为此我们可以选择先从反面看——如果它不是法律实践的一项独立功能，又会如何呢？那么，除了发现既定法律规范之内容，或法律允许被纳入考量的其他规范之内容这些完全附属于立法的认识论作用，以及在法律规范不确定或存有模糊性时发挥有限的或被授权的立法性质作用之外，司法活动在理想化的法律实践中就将没有什么独特的意义。然而这种理想化的法律实践并不匹配于持续处在变化之中的、不断衍生出全新结构的真实社会生活。作为一项统治性的、被认为能够取代人治的规范框架，法律实践在理想状态下总是需要并且能够以一种积极的而非僵化的姿态来回应前述变化，而这种回应并非仅靠立法者的勤勉工作即能自动完成。否则，我们应当如何解释我们对于法治理想的追求？如果法律的统治没有能力直接回应必然不断变化的社会生活，或者如果这种回应只能通过立法者的不断修法来进行，那么法律的统治如何可能优于或取代人的统治？如果我们承认法治是一项可欲并且有可能性的事业，那么通过司法裁判来解决某些未受法律规范调整的争议就必然是法律实践的一项重要功能，同时这项功能的存在就要求我们必须能够将某些未受法律规范调整的争议纳入“法律问题”的范围。并且也只有将“法律问题”的范围作尽可能包容性的理解，我们才可以进而理解，法律性质理论与裁判理论之间为什么尽管相互联系，却又必然各自保有一定的独立性。

上文已经论证，法律实践在功能上确实既解决受法律规范调整的争议，又解决某些未受法律规范调整的争议，那么这就为我们引入了一个更具能动性的法官角色。法律制度不仅授权与要求法官裁判受法律规范调整的争议，同时也必然授权与要求其裁判某些未受法律规范调整的争议。而这种具有能动性的制度角色，正是阐明法律漏洞概念的关键所在。

（三）法律漏洞的制度性观念

基于上一小节所界定的法官之制度性角色，真正的、非冗余的法律漏洞在概念上就将是必然存在的。这是因为，相比于实在法律规范能够涵摄的行为类型之范围，由于法官在制度中被授权同时也被要求对更广泛的“法律问题”作出裁判，因此两者的范围必然存在差异，而这种差异在具体案件中就会呈现为法律漏洞。在这个意义上，本文为法律漏洞的存在基础提供了一项不同于通说的制度性说明：法律漏洞是制度授权法官可裁判的行为类型与法律规范可涵摄的行为类型之裂缝。这个说明将法律漏洞的概念奠基于法律实践所必然具有的制度性之上，而非如通说一般仅仅将法律漏洞的概念奠基于一套同类行为规范所具有的某种体系性之上。从另一个角度看，通过这个制度性观念，我们也能够得出一个关于漏洞概念的消极主张：对于不具备制度性的规范体系，也即对那些内部并非由两类不同层级的规则所构成的体系，其中将不存在任何真正意义上的漏洞。

当然，仅仅给出这个概念说明还并不足够。上一小节已经指出，法律实践要求我们必须能够将某些未受法律规范调整的争议纳入“法律问题”的范围，而这又是如何可能的？可见，要真正理解法律漏洞是什么，我们还要能够理解法官角色背后的裁判规则之内容是如何被确定的，或者说“法律问题”包含的范围究竟由什么因素构成，否则本文提供的这项制度性观念就是不完整的或不可靠的。并且，由于我们也通常承认一些法外空间的存在，此时法律没有给予人们任何指引，却也并不存在任何法律漏洞，因为其中涉及的行为类型根本就不是“法律问题”，这也给予了我们理由去澄清究竟是什么确定了“法律问题”的范围。

这就促使我们反思裁判规则的性质：作为次级规则的裁判规则在本质上是一项社会规则，也即其存在并非来自任何人的制定，而是由一些更基础的社会事实决定。这一决定性的社会事实就是法律实践之参与者的某种具有规范性属性的集体行动，因而这种集体行动中的某些要素也将决定社会规则的内容。依据马默（Andrei Marmor）的说明，这一决定社会规则内容的要素就是参与者的集体意向性。集体意向性被认为是人的一种独特生理能力，以及构成人类社会的基础要素：我们可以通过各自形成“我们意图如何”的意图来进行独特的集体行动。因此为了理解由集体行动构成的社会规则之内容，我们就很难摆脱对实践参与者所分享的集体意图之内容的理解。当然我们并不一定要接受马默的解释，自然法学者可能会主张社会规则之内容的确定必须对参与者的集体意图附加一些理性化改造。但只要承认参与者的集体意向性是决定社会规则之内容的一个基础要素，那么“法律问题”所包含的内容或者说裁判规则的内容就必然具有时空性，它会随着语境的不同而发生变化。一个在今天的中国构成法律问题的案件，在过去的中国或今天的其他国家则未必仍然是法官需要裁判的法律问题，反之亦然。

最后需要检验的是，制度性观念能够解释法律漏洞的初步特征吗？本文认为这个制度性观念可以很容易地解释第二节提出的三个初步特征。对于特征一，法律问题涵盖的行为类型之范围与实在法律规范所能涵摄的行为类型之范围的差异，就已经解释了法律规范的空缺如何产生及其范围问题；对于特征二，只要此时涉及的案件事实仍然落在法律问题的范围内，而法官又被制度授权并要求裁判此范围的争议，那么法官必然相应负有裁判义务；对于特征三，由于此时法律规范没有提供任何指引，那么法官必然无法如一个“自动售货机”或如法教义学提供的精致版本一般直接发现既定的答案，其裁判尽管仍然受到约束，但一定在某种程度上具有能动性。

透过法律实践的制度性，我们可以发现一种并不空洞或冗余的、具有独立意义的法律漏洞概念是可能的。尽管这同时也表明，真正的法律漏洞的实际数量可能远比我们想象的要少，当然这取决于我们对体系化建构究竟持有何种版本的理解。本文的论证目标使我不必考虑哪种类型的体系化建构才是合理的，且本文对此问题也保持中立，但在这里仍然可以做一个简要的补充说明。如果我们对于体系化持有一个概念体系式的强理解，那么体系化建构就能在相当大的程度上扩张实在法律规范的内容，而这也将大大压缩真正法律漏洞的存在空间。因为仅仅通过对实在法律规范进行体系化建构就能直接得到答案的争议案件并不蕴含真正的法律漏洞，法官此时所进行的裁判工作也不是真正意义上的法律续造，而只是一种发现既定答案式的法律解释工作。然而，如果我们对体系化持有一个类似于内部体系这样相对较弱的理解，那么对实在法律规范的体系化建构就并不能直接提供一个确定的法律答案，而只能为法官提供一个如此裁判的理由，并且这一理由可能被其他更强的理由推翻，此时真正的法律漏洞仍然存在。再次声明，“究竟何种对体系性的理解才是恰当的”并非本文所欲论证的目标，因为尽管它关联于法律漏洞究竟在多大范围内存在，但它并不直接影响我们理解法律漏洞在概念上是什么。

五

余论：概念重构的实践意义

对“法律漏洞”这个法律人看似熟悉的基本概念，本文已经提出了一项与通说相竞争的概念说明。现在进一步的问题是，这个以法律的制度性为基础的全新概念说明究竟能够给司法带来何种实践上的差异，它是否只是一个没有实际作用的文字游戏？尽管概念分析的首要任务仅在于促进我们对于某项事实乃至对自我的理解，但本文仍将指出，这项对法律漏洞的概念重构同时蕴含了对法官裁判的一项基础要求。对这一基础要求的澄清也将附带处理“问题的提出”部分所指出的比“法官应如何填补漏洞”本身更具优先性的实践问题，而这恰恰是通说支持的体系性观念所无法解决的问题。

不过在此之前，我们不妨首先考虑通说这一法律漏洞的体系性观念对于实践的意义。前文已经说明，通过将法律漏洞的存在定位于法律计划与实在法律规范之间的裂缝，通说实际上将法律漏洞的存在奠基于法律的体系性之上。而通说之所以试图通过法律计划或者法律的体系性来解释法律漏洞，可能部分是出于一种实践上的考量。也即，由于法律漏洞总是首先呈现为实在法律规范的阙如，这就难免令法律推理或司法裁判的客观性遭遇挑战，但如果法律漏洞在一种更深的层次奠基于具备一定客观性的法律计划或体系性，那么通过要求法官发现后者，处于危机的客观性就自然再次得到了保全o问题在于，实践上的价值并不能直接证成一个概念性的真理，并且，这个找回客观性的方案还会带来更多概念上的混淆。除了无法全面解释法律漏洞在概念上的三个初步特征之外，由于变化的生活事实常常超越所谓的法律计划，通说的支持者还往往不得不在法律计划内的漏洞填补之外，被迫承认一种法律计划外的法律续造之存在。但这个进一步的区分是失败的，因为在其给出的说明之下，法官至多有某种审慎的或道德上的一般理由处理法律计划外的法律续造，这并不足以证成法官的裁判行为。对于本文提出的制度性观念而言，由于其不再依赖法律计划或法律的体系性来辨别法律漏洞，又由于授权法官裁判的社会规则在内容上具有一定流动性，因此不必依赖一个成问题的进一步区分来为自身的合理性打补丁。

与通说相比较，法律漏洞的制度性观念本身并不具备借助某些高于实在法律规范的事物来确保裁判客观性的作用，于是它对如何进行漏洞填补的问题保持开放，但这不意味着其不蕴含任何实践上的推论。制度性观念所蕴含的推论仅仅在于，法官必须承认漏洞填补的司法限度，在相关法律规范阙如的情形下需首先审慎地反思自身的裁判权限。尽管法治原则要求法律必须公开，但法治理想的实现同样要求法院对某些未受法律直接调整的案件事实享有裁判权，也即要求法官积极能动地填补法律漏洞。而由于法律漏洞存在于制度授权法官可裁判的行为类型与法律规范可涵摄的行为类型之裂缝，因此在面对一项具体案件时，没有相关法律规范可以直接涵摄案件事实仅仅构成法律漏洞存在的其中一项前提条件。只有在进一步确认案件事实确属其有权裁判的行为类型时，法律漏洞才真的存在，而法官才被允许运用漏洞填补的诸种方法。如果法官在法律规范无法涵摄案件事实的情况下就径行运用漏洞填补的诸种方法，那么就存在越权裁判的风险。实际上，过去中国的司法实践已经印证了这项要求的重要性：某些案件的裁判之所以会面临较大争议，有时并非法官所采取的漏洞填补方法本身存在问题，外界的担忧与批评所指向的恰恰是法官可能的越权裁判，也即其将本来可能并非属于法律问题的争议直接理解为法律漏洞之所在，并因此越权给予了法律上的评价。例如，对于泸州遗赠案，有论者所直接质疑的就并非法官对公序良俗原则的理解本身，而是在于该案件事实本就属于私法自治的范畴，并非法官所能有权通过裁判给予法律评价的行为类型。当然，由于社会规则并非明文制定的规则，其内容在某种程度上更具流动性，这意味着某些有影响力的越权裁判也可能最终通过成功塑造新的集体理解，进而扩张法官原有的裁判权，这一点在法律制度的发展史中能找到许多有力的例证，而通说蕴含的体系性观念则不能解释此种现象。

现在的问题是，制度究竟授权法官裁判哪些行为类型？或者说，法官应如何确定其是否对于手头的案件事实享有裁判权？除了考虑一国现行法律对于管辖权的具体规定所给出的限制外，如上一节所说，由于确立法官制度性角色、授予法官裁判权的规范在本质上是一种社会规则，又由于社会规则的基础是法律体系中实践者的集体意向性，因此法官应当首先审视手头案件是否真的符合当下语境中实践参与者对“法律问题”的集体理解。在多数情形下，参与者基本可以对法官裁判权限的核心内容达成共识，否则具备高度公共性的法律体系就难以在一个社会中建立。可由实在法律规范所直接涵摄的行为类型就属于其中的典范，此外，参与者还可以进一步借助这些典范进行类比推理以建立起更厚的对于“法律问题”的共识。以法教义学中的一个经典例子为例，如果法律仅规定出卖人在故意隐瞒缺陷的情形下须承担缔约过失责任，此时尽管出卖人故意虚构优点的情形并未被法律所直接调整，由于与前者保有稳健的类似关系，其中无疑存在需填补的法律漏洞。

但进一步的麻烦在于，尽管在核心内容上存在共识，但法官裁判权限之内容的边缘往往是模糊的，不同的法官、学者与民众可能都对此持有各不相同的理解，此时类比推理也无法保障共识的建立。不过实际上，这个问题并不会成为法官裁判的障碍，或者说其至少不会成为一个特殊的障碍。在具体法律规则的适用上，法官当然通常能够就其核心内容达成共识，但这种共识在边缘地带同样是不存在的，为此法官往往需要引入道德推理来证成其法律结论。这一方案同样适用于我们认识授予法官裁判权的社会规则之内容：在边缘情形下法官不得不通过道德推理来提出理由，证成其有权对手头案件进行裁判。需要注意的是，与法官在具体实在法律规范适用上遇到边缘地带时可以援引的理由类型不同，法官在边缘地带证成其对手头案件享有裁判权时，其援引的理由就不能仅仅关乎相关法律的目的或一般的善好，而必须与证成国家对个人自治的正当限制有关。换言之，证成裁判权的理由在类型上不同于证成某项裁判的理由。现在返回到本文最开始所援引的江歌案，我们就会发现一审法院的裁判已经为本文的论证提供了一个例证——在运用“民法诚实信用基本原则和权利义务相一致原则”进行漏洞填补之前，法院却首先提出“扶危济困是中华民族的传统美德，诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。司法裁判应当守护社会道德底线，弘扬美德义行，引导全社会崇德向善”。这一论断当然构成一项道德推理，而如果以严格的目光审视法院的这一论断，有关论者可能会得出其中存在“道德审判”的嫌疑。但由于江歌案所面临的难题在逻辑上首先在于判断法官是否有权对争议行为作出法律上的评价，以确定其中是否存在法律漏洞，而这一问题的答案在江歌案中却并不直观（很难说有什么类似的情形受实在法律规范调整），这就要求法官诉诸特定类型的道德推理对其裁判行为加以证成。并且仅从判决文本来看，法官的前述道德推理所直接指向的也并非最终的实质判决结果，而是可以被理解为指向此时作出司法裁判的正当性。因此如果本文对法律漏洞概念的再理解是正确的，如果我们可以尽可能同情地理解法院的既有裁判，我们就会发现这一论断恰恰隐含着法官对其裁判权限的审慎与自觉。

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《南大法学》2025年第2期目录

1.《仲裁法》修改的理想与现实

——以总则为视角

宋连斌（1）

2.一国严重违反强行法给各国带来的法律后果：国际法院“巴勒斯坦被占领土案”引发的思考

孔令杰、汪莲（16）

3.论玩忽职守罪中警察保证人义务的来源及其限定

崔涵（36）

【真正利益第三人合同的解除】

4.论真正利益第三人合同的解除权行使规则

金圣美（56）

5.论真正利益第三人合同法定解除权的分配模式

林婉婷（75）

6.法律漏洞的概念重构

魏金荣（95）

7.司法裁判视野下“行凶”的内涵阐释

王振华（112）

8.生成式人工智能的规制挑战与体系应对

邱遥堃（131）

9.违约落空费用赔偿的理论建构

刘凯丽（146）

10.针对人工智能生成影像侵权的保护

［德］维克托莉亚·克雷齐格 著、邓环宇 译（168）

《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 张科

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