网文作者涉黄获刑，淫秽物品如何认定？律师解读

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日前，河南南阳网络文学作家李鑫（笔名：“龙璇”）因作品涉黄，犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，二审刑期由10年改判为4年。

该案曾在一审判决后因量刑问题引发社会讨论。二审后，李鑫的妻子告诉记者，李鑫认罪认罚，不会申诉。虽然李鑫案已尘埃落定，但背后牵涉的淫秽物品犯罪争议仍未平息。

近年来，因为写文获罪的作家不在少数，无论是天一案、深海先生案还是李鑫案，对淫秽物品的认定都是案件审判焦点，那么，司法实践中如何认定？

北京来硕律师事务所@李肖峰律师 表示，《刑法》第367条规定对淫秽物品作出定义，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。而《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》进一步明确了什么是淫秽出版物，即在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，包括淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受等具体标准。

可以看出，网文小说被认定为淫秽出版物抑或是艺术作品一个很大区别在于是否具有艺术价值，如中国古典小说《金瓶梅》不仅在文学史上有一定的地位，而且在今天看来仍有较高的文学、艺术价值，则不会被认定为淫秽物品。但若将作品是否属于色情物品的落脚点放在作品是否具有艺术价值，会导致鉴定意见缺乏明确的鉴定标准，进而鉴定结果难以达到客观、公正的要求，甚至类似的案件鉴定结果千差万别。有的鉴定人员可能过于主观，凭个人喜好或者道德判断作出鉴定，有的可能缺乏对艺术性质的充分理解而做出错误的判定。

当前司法实践中，绝大部分法院还是会完全采纳公安机关和新闻出版部门等行政机关作出的鉴定意见来判断是否属于淫秽物品。笔者认为，可是一部作品是否具有艺术价值，更是仁者见仁，智者见智。一部作品的艺术价值，根本不是简单的“政治素养过硬”、“法律素养过硬”的几名工作人员能够判断出来的内容。因此，判断淫秽物品的性质，对于作品是否是淫秽物品性质的判断不应当拘泥于行政机关的行政认定，首先应遵从整体性原则，其次要遵循社会一般人标准，最后要考虑行为时的环境，进行综合判定。

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