注意，诉讼离婚中法院无权设置“离婚冷静期”

来源 | 海上法学院，原文刊载于《上海法治报》

2025年1月15日B3版“学者评论”

作者 | 叶名怡，上海财经大学法学院教授、博导

家事法研究中心主任

近日，陕西省商洛市商州区人民法院出具的一份“离婚冷静期通知书”引发争议。近年来我国离婚率飙升，为了遏制当事人轻率离婚的行为，立法者在民法典中特别规定了离婚冷静期制度。“离婚冷静期”，系指夫妻双方在采取协议离婚方式时，法律设置一定的等待期间，从而促使离婚当事人审慎离婚的制度。根据《民法典》第1077条的规定，离婚当事人向婚姻登记机关提交离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请；在提交离婚登记申请满三十日后，离婚当事人未共同至婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请。

自《民法典》引入“离婚冷静期”制度后，不少法院在诉讼离婚中也频频适用该制度。除近期陕西省商洛市商州区法院的案件外，2021年在一起涉及“欺诈性抚养”的离婚纠纷中，湖南省醴陵市法院也曾基于《民法典》关于“离婚冷静期”规定的立法精神，判决双方不准离婚。法院在离婚诉讼中创设离婚冷静期并非空穴来风，早在2018年，最高人民法院在《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称《家事审判意见（试行）》）中就提及，人民法院审理离婚案件时，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。但是，《家事审判意见（试行）》中也明确指出，法院设置冷静期需要取得双方当事人的同意，因此这种冷静期更像是一种诉前调解，而非真正意义上的“离婚冷静期”。

笔者认为，不论是从实体法还是程序法的角度，离婚冷静期制度都不应当被适用于诉讼离婚，法院也无权设置“离婚冷静期”。理由如下：

自实体法的角度而言，该做法明显违背法条文义。从《民法典》第1077条的文义来看，立法者使用的是“婚姻登记机关”，意味着该条的适用场景是夫妻双方采取协议离婚的方式解除婚姻关系。换言之，我国的离婚冷静期制度只适用于协议离婚。法院在诉讼离婚中适用“离婚冷静期”制度，明显超越了第1077条的文义。对于公权力机关而言，法无授权不得为，现行法没有任何一个条文授权或允许法院在诉讼离婚中设置离婚冷静期，故法院自行设置离婚冷静期的做法有违法之嫌。

而在诉讼离婚中适用“离婚冷静期”制度，更是背离了制度创设的初衷。《民法典》颁布前，协议离婚只需要男女双方就婚姻关系的解除达成合意，并对婚内取得的财产以及子女抚养作出合理安排即可，这样便利的方式确实可能导致当事人冲动离婚。但诉讼离婚与之不同，司法实践中，当事人提起诉讼离婚，法院依法必须先行调解，调解不成才会进入审理程序。并且，法院判决当事人解除婚姻关系需要离婚当事人符合法律明文规定的离婚事由及条件。此外，诉讼离婚往往周期较长，是否判离由法官居中裁量。这些因素的叠加使得诉讼离婚中当事人不可能因冲动就获得迅速离婚。

婚姻自由不仅是一项基本权利，也是婚姻家庭法的一项重要原则，离婚自由是婚姻自由的应有之义。相较于协议离婚，诉讼离婚本就有较多限制，并且为了保护特定当事人的利益，法律会制约相对方的婚姻解除权。同时，依据《民事诉讼法》第127条，前一离婚或收养诉讼已经作出判决或调解，原告在无新情况或新理由的情况下六个月内再次起诉的，法院不予受理。可见，诉讼离婚本就障碍重重，不宜再过度限制当事人的离婚自由。

从程序法的立场出发，在诉讼离婚中创设“离婚冷静期”也不妥当。首先，有违依法审判原则。法院在诉讼离婚中适用离婚冷静期制度，显然缺乏现行法依据。毕竟《民法典》仅规定了协议离婚应当适用离婚冷静期制度，并未有任何关于诉讼中离婚冷静期的规定。其次，构成司法权对立法权的僭越。法院在适用现行法规定时，可以对法律规定进行解释，但无权创造法律。

最后，即使协议离婚，离婚冷静期制度也应当适度限缩适用。离婚冷静期规则自出台之后，遭受过不少质疑。目前，多数学者认可，至少在因一方存在家暴、虐待遗弃等严重危害另一方人身安全行为而发生协议离婚的情况下，应当对《民法典》第1077条进行目的性限缩，从而排除离婚冷静期的适用。既然如此，更不应当不加限制的将该制度适用至诉讼离婚的场合。更何况，在陕西省商洛市商州区的该离婚纠纷案中，女方系因不堪丈夫家暴而提出离婚，于情于理都无离婚冷静期的适用空间。

事实上，离婚难度与离婚率并非总是呈反比，离婚冷静期引入《民法典》之后，离婚率仍在逐年提高便是明证。尤其在当下年轻人中普遍弥漫着“恐婚”情绪的背景下，过分提高离婚难度恐怕会适得其反，越来越多的适龄人群反而会将婚姻视为畏途，这对于国家和社会而言并非幸事。

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