包头律师张万军关于马某盗窃案辩护词（由十年有期改判为缓刑）

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人马某家属的委托和内蒙古内蒙古钢苑律师事务所的指派，本律师依法担任马某盗窃一案被告人马某的二审辩护人，出庭为其辩护，庭前已会见了被告人，查阅复制了卷宗材料，根据刚才庭审所查实的情况，质证询问环节，结合我们了解的情况和法律的有关规定，辩护人发表以下辩护意见：

一、一审法院认定事实和定性错误

报案人冯某与马某系连襟关系，他们与另一案犯任某也是亲属关系，他们三家合伙买车，即由马某、任某（夫妇二人）、冯某的父亲共同出资，在榆林市宏兴汽车运输公司以马某的名义合伙购买了本案涉案一辆北方奔驰车，三方约定共同负责营运，盈亏各自三分之一。但是冯某在经营三家合伙车辆运输期间拒不结算财务，并谎称经营亏损，且以涉案车辆进行骗保，基于上述原因于2011年3月13日，经任某、马某的妻子H某与冯某商量，将涉案车卖给冯某，由冯某付款11万给付与任某、马某，冯某付款后经公证，将车过户至冯某名下。

但该协议签署后冯某既不付款也不办理公证，拒不露面，三家的车也无踪影，且冯某涉嫌在2010年底利用该车参与了一起保险诈骗案，马某与雷某、任某为保护自身合伙财产，采取私力救济的措施，将冯某隐匿在包头石拐工地干活的车辆开走，将车辆开走当时多次多人电话通知冯某，冯某对此事是予以认可和明知的。马某等人且在案发前后曾四次前往石拐白狐沟派出所报案，要求公安机关解决他们之间的纠纷，以上事实都有派出所的证明、电话通讯单、协议、证人证言等予以证实。

而一审法院在判决书中也认为：马某、任某怀疑冯某保险诈骗，加之认为2011年3月13日冯某和他们签的协议把他们骗了，只用很小的代价，就合理、合法地让他们退出了合伙，一人独占了该车。他们不甘心，并以保险诈骗要挟冯某回榆林和他们算账，没有得到满意答复。虽然一审法院的认定事实片面，但一审法院也认可了马某、任某、冯某之间存在经济纠纷的事实。且一审法院在判决书中也承认：公检法给他们做了大量工作让他们把车交回来，保全在法院、处理他们的纠纷。也可以得出这样的推论，假如当初上诉人把车交还法院，则该案就是个经济纠纷。而因为上诉人没有把车交还法院，那这就是个刑事案件了。由此可见，一审法院以事后当事人是否交车作为本案的定性基础，而不考虑案发当时基本事实。简单地以事后而不以事发时的基本事实作为本案定性的基础，一审法院已丧失了正确判断的办案定性思维。

综上，该案件是一起亲属间因合伙买车而产生的合伙纠纷，而非侵犯公私财物所有权的刑事案件。这完全是亲属间交流欠缺和采取措施不当而造成的，没有任何刑事案件所具有的特征，一审法院认定事实和定性错误。

二、本案中马某在主观方面不具有非法占有的目的，其行为 不符合盗窃罪的构成要件

我国刑法第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。因此，马某在主观方面是否具有违法占有的目的，这是认定其是否构成盗窃犯罪的核心。结合本案事实,马某在主观方面不具有非法占有的目的。

（一）一审法院认定马某具有非法占有的目的存在逻辑错误

一审法院认定马某具有非法占有目的的裁判理由是：“被告人马某明知该车属他人合法占有，在自己对该车已无任何权利的情况下，长时间排斥权利人对其合法财产利用的可能性，并以种种理由搪塞不交车”以此理由为判断基础，一审法院得出了马某具有非法占有的目的。而一审法院以马某不交车的事后行为推断出上诉人案发时具有非法占有的目的，属法律逻辑推论错误。认定马某是否具有非法占有的目的，应综合本案案情，主要结合案发时的具体事实，才能得出正确的判断。

（二）马某开走涉案车辆的行为有其合理的心理学解释

1.2011年3月13日，经任某、马某的妻子H某与冯某商量，将涉案车卖给冯某，由冯某付款11万给付于任某、马某，冯某付款后经公证，将车过户至冯某名下。在此姑且不论该协议中的款项是否履行。按照该协议的约定，冯某应该以公证的形式将涉案车过户，但冯某迟迟不办理公证过户手续，在此情形下，马某认为若果涉案车不办理过户手续，则该车出事后可能会使他承担法律责任，在此心理因素影响下，追索并控制该车是符合人之常情的，至于马某的上述理解是否符合法律规定则是另外一回事。因盗窃罪的主观构成要件是 “以非法占有目的”,马某在上述心理因素影响下开走涉案车主观因素很明显不属于“以非法占有目的”。

2.按照2012年石刑初字第2号刑事判决书认定的事实，2010年年底冯某利用该车参与了一起保险诈骗。2011年马某获知此事后，考虑到冯某迟迟不办理公证过户手续，而马某认为自己仍是名义上的涉案车主，如冯某继续利用涉案车进行违法犯罪活动，则自己可能承担不可预测的法律风险，在此种担忧心理的诱导下，想当然的开走涉案车并控制涉案车符合一般人趋利避害的正常心理。

综上，马某在上述心理因素的影响下，采取主动的寻找涉案车辆并控制涉案车辆符合一般人的正常心理，在上述心理因素影响下开走涉案车主观因素很明显不属于刑法上的“以非法占有目的”。

(三)马某开走涉案车辆的行为时是在求助于司法机关无果的情况下私力救济行为，开走涉案车当时无非法占有的目的

1.在开走涉案车前，马某一直是积极主张通过法律途径解决此事的。马某在开走车辆前曾多次打过电话给冯某，让其到停车处协商解决合伙纠纷，冯某多次推诿不来，关于这一点，有电话通讯记录和证人证言为证。马某在开走车辆前曾两次到石拐区白狐沟派出所报案，要求处理此事，该所民警明确答复：双方之间系民事合伙纠纷，让其到法院诉讼解决。马某和任某、H某、雷某、郎宝军、以及一个司机等六人又到石拐区法院立案庭要求对涉案车辆采取保全措施，但因诉讼费保全费过高而作罢。

2.在开走涉案车过程中，马某等人又多次打电话给冯某通知其开车，冯某对其车被开走的事实是明知的。且马某等人开走涉案车辆时是在下午，在场有很多人。

3.马某在开完车后又两次到白狐沟派出所报案要求调解处理，其中一次已经将涉案车辆开到了白狐沟派出所门前，但白狐沟派出所仍称此事系民事纠纷，派出所不予受理，所有这一切均有证据予以证实。

4.马某在开走涉案车辆要求司法机关处理无果后，确实存在拒不交出涉案车的行为。但考虑到本案中马某于2011年4月25日被刑拘，这时马某等人与冯某的矛盾已公开化、白热化。在此情形下，马某等人出于自身利益考虑拒不交车是否明智姑且不论，但一审法院以马某事后不交车的行为错误得出马某具有非法占有的目的也存在逻辑推理错误。

综上，一审法院在判决时完全回避上述基本事实，一方面认定马某与冯某之间存在经济纠纷，一方面以马某事后不交车的行为错误得出马某是否具有非法占有的目的，完全违背了司法审判的常理、常识、常情。试想，天底下哪有这样的盗窃犯，在大庭广众、众目睽睽之时偷车，而且在偷车时还数次打电话给车主，要求他来处理此事，且将偷来的车多次开往公安部门的大门前，要求公安部门为其做主？

因此，马某伙同他人直接开走本来属于他们合伙财产的车辆，不具有非法占有的目的。马某的行为是合法行为，非盗窃行为。

三、一审办案机关对本案的处理属于典型的司法非法越权干涉民事纠纷典型行为，不利于社会的和谐稳定

根据1989年《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》规定;必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。工作中，要注意划清经济纠纷和经济犯罪的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理，切不可轻易采取限制人身自由的强制措施，以致造成被动和难以挽回的后果。

本案中，一审法院在2012年2月24已做出了（2012）石刑初字第2号刑事判决书，错误认定马某有罪，被包头中院以（2012）包刑二终字第30号刑事裁定书以事实不清、证据不足发回重审。但一审法院在（2012）石刑初字第2号刑事判决书作出后第二天，即对本案涉案人员任某和雷某（当时两人正在外地因本案信访）采取刑事强制措施，一审法院刑事司法的工具化色彩非常明显。一审法院的做法在一定程度上增加了本案的处理难度，明显不利于社会的和谐。

结合本案案情，本案是非常典型的民事合伙财产纠纷，本案实质上也正如一审法院也认可那样，马某因为冯某涉嫌保险诈骗，且双方之间存在经济纠纷，在诉诸公权力部门无果的情况下，采取私力救济的方式意图解决双方之间的经济纠纷，马某的行为是合法行为，非盗窃行为。退一步讲，马某的行为即使不是合法行为，充其量是一种民事侵权行为，一审法院无论从何种角度出发都不应该将该案作为刑事案件处理。一审办案机关对本案的处理属于典型的司法非法越权干涉民事纠纷典型行为，不利于社会的和谐稳定。

综上所述，辩护人认为马某行为合法，不符合盗窃罪的构成要件。特请求二审法院撤销内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2012）石刑初字第20号刑事判决，依法改判马某无罪。

此致

包头市中级人民法院

内蒙古钢苑律师事务所律师：

包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。