薛波 吕宇杭：公司减资董事对“通知债权人”之“注意义务”研究

作者 | 薛波，深圳大学法学院长聘副教授、

研究员、硕士生导师，法学博士，

北大法律信息网签约作者

吕宇杭，深圳大学法学院助理研究员

来源 |《武陵学刊》2025年第2期

内容提要：董事在协助和执行减资决议过程中的不当行为，特别是对公司未通知债权人即办理减资的无视或放任，可能为债权人带来利益受损的风险。考察利益相关者理论、利益衡量理论、权利边界理论并通过实证分析可见，公司减资董事理应对“通知债权人”负有注意义务。董事注意义务具有附随义务性质，并以诚实信用原则为其价值底色，具体包括对公司准确适用通知方式和程序作出提示/指令的作为义务和未经合法通知不得协助变更登记的不作为义务。董事违反注意义务的归责标准的构建应当考察过错因素、奉行行为主义并采用合理标准。

关键词：公司减资；通知债权人；董事；注意义务

目 次：

一、问题的提出

二、公司减资董事注意义务的理论和实证基础

三、公司减资董事注意义务的性质和价值面向

四、公司减资董事注意义务的行为准则及违反义务的归责标准

一、问题的提出

中储国投实业有限公司（以下简称“中储实业公司”）成立于2014年12月5日，注册资本为36000万元，中储国际控股集团有限公司（以下简称“中储控股公司”）持股100%。2015年1月4日，河源赖茅古坊酒业有限公司（以下简称“赖茅酒业公司”）认缴出资1000万元成为中储实业公司股东，中储实业公司注册资本变更登记为37000万元。

2015年8月20日，因中储实业公司拖欠曲阳煤炭物流公司（以下简称“曲阳煤炭公司”）货款3060万元，曲阳煤炭公司以中储实业公司为被告提起买卖合同之诉。2015年11月12日，中储实业公司作出股东会决议，决定将公司注册资本由37000万元减至1000万元，减资后，中储控股公司不再作为股东，由赖茅公司持股100%。11月21日，中储实业公司在《青年报》上刊登了减资公告，但未通知已知债权人曲阳煤炭公司。2016年1月11日，中储实业公司办理了注册资本及股东的变更登记。

中储实业公司减资时在明知对曲阳煤炭公司负有债务的情况下，既未直接通知曲阳煤炭公司，也未向曲阳煤炭公司清偿债务或提供担保，且经强制执行程序，中储实业公司已无可供执行财产。因此，曲阳煤炭公司以中储控股公司为被告提起诉讼，诉请减资股东中储控股公司在减资范围内承担货款3060万元和逾期利息的连带清偿责任。

该案属于典型的公司减资纠纷，一审法院同时类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第13条第2款关于瑕疵出资或出资不实的规定和第14条第2款关于抽逃出资的规定，判决中储控股公司在中储实业公司不能清偿的债务范围内，以减资范围为限对曲阳煤炭公司承担补充赔偿责任，最高人民法院在二审时仍维持该判决。对比《公司法司法解释三》第13条第2款与第14条第2款发现，前者规定的责任主体仅为股东，而后者规定的责任主体不仅包括股东，还包括协助抽逃出资的董事等利害关系人。二者主体范围明显不同，一审和二审在请求权基础适用上存在明显的错乱。

长期以来，我国公司立法对违法减资的法律后果缺乏明确规定，导致理论和实务中对此争议不断，司法裁判关于公司违法减资的请求权基础适用混乱，对减资中股东、董事和债权人角色定位也不甚明晰。这种情况下，立法和理论的交互作用严重影响了司法裁判的统一。值得注意的是，最新公布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对该问题有了明确回应。《公司法》第53条规定，在股东抽逃出资时负有责任的董事与抽逃出资股东承担连带赔偿责任。第226条规定，违法减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。这强化了董事在公司资本减少（流出）阶段的义务和责任，一定程度上填补了公司违法减资时董事责任的立法疏漏。不过，新《公司法》第226条的用语过于抽象简洁，具体来说，该如何理解公司违法减资时的董事责任？公司减资纠纷中董事是否应当在减资本息范围内就公司不能清偿的部分债务承担责任？董事责任源于何种义务？其对“通知债权人”应否承担注意义务？下文将对此展开进一步研究，以助益《公司法》实施。

二、公司减资董事注意义务的理论和实证基础

资本是公司信用能力最直观的判断指标，公司减资是否依法履行通知债权人义务直接关乎债权人的利益得失。公司减资时，董事对减资决议等事项虽无决定之权，但有协助和执行的义务。董事在协助和执行减资决议过程中的不当行为，特别是无视或放任公司未通知债权人即办理减资的行为，将可能为债权人带来利益受损的风险。因此，公司减资时，董事理应对“通知债权人”负有一定义务，且该项义务应是“注意义务”。需要说明的是，“注意义务”与“勤勉义务”不同。“勤勉”强调的是积极作为的状态，而“注意”是将注意力集中于特定事项并因此有所作为或有所不为的状态，前者只是后者的一种表现形式而非全部内容。

（一）董事注意义务的理论基础

在公司减资场合，法律对通知债权人有严格的程序要求，基于商法“守法经营”的基本原则，董事对此加以注意并采用或不采用一定行为以避免损害他人债权，属注意义务的应有之义。于此就董事义务可展开为三重意涵：第一，董事对公司勤勉尽责的同时，不能损害与公司有关的其他主体合法权益；第二，有关董事义务的制度设计的精义正在于利益的平衡，不应使损益失当；第三，义务的范围即权利的边界，公司行使权利、董事履行职权均应遵循一定边界。由此，利益相关者理论、利益衡量理论、权利边界理论构成了董事注意义务的理论基础。

利益相关者理论。其核心观点在于：“既然企业的经营决策影响到所有利益相关者，经理人就应该向所有利益相关者负责，而不能只向股东（一部分利益相关者）负责”。这就否定了股东是企业所有者、“股东至上”等传统观念。利益相关者理论是在20世纪70年代至80年代美国企业界一系列丑闻导致的公众对企业信任度急剧下降的背景下发展起来的。当时，维护股东利益而不顾债权人、经理人、员工等主体利益的“恶意收购”现象大量出现，影响了那些一直持股东利益最大化主张的经济学家和法学家的立场。将“恶意收购”与公司未经通知债权人即办理减资相比，两者都有利于股东利益而有损于债权人利益。“恶意收购”还未必在短期内造成公司信用资本的急剧减少并迅速危及债权人利益，但未经通知债权人减资却可能更为直接地为债权人带来债权受损的风险。从利益失衡的严重程度看，后者较之前者甚至有过之而无不及。因此，利益相关者理论对股东和债权人等利益相关者之间利益失衡的“纠偏”理念值得赞许。事实上，债权人作为企业实现目标过程中最容易受到不利影响的群体，将其合法权益纳入公司经营决策考量范围殊为必要。

利益衡量理论。利益衡量的明确提出可追溯至“利益法学”的出现。利益法学的研究者普遍认为，机械的、概念主义的法律适用在其所导向结论的正义性上具有明显的局限性，应当将利益的因素嵌入法的解释适用过程，由此，他们提出了利益衡量的理论主张。持论者强调，利益衡量的内容主要是不同选择下当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的损益得失。具体到公司减资场合，公司、股东、董事、债权人是主要的当事人。从当事人具体利益和群体利益的角度看，公司减资未依法“通知债权人”的，公司、股东、董事利益一般不会受损，而债权人则要承担债权不能得偿的风险，这显然对债权人不利。从制度层面看，与公司减资关联度较强的公司法制度主要有两个：一是减资程序制度，二是资本维持制度。由董事承担“通知债权人”的注意义务无疑有助于减资程序规则的依法实施和对资本维持原则的切实维护。在社会公共利益层面，公司减资时董事若不承担一定的注意义务，对于维护积极的道德准则、法观念和政策取向均属不利，反之则显然有所增益。

权利边界理论。权利边界理论认为，任何权利都应存在限制，其内容需要通过权利的边界加以确认。一项法定的或者约定的权利配置，本身就意味着法律或者当事人对于相关利益的分配。在有法定或约定理由的情形下，权利人行使权利可能会对他人权利或其他利益造成预期之内损害的，在原则上是被允许的。但是，权利人滥用权利造成国家、社会或他人合法权益遭受预期之外损害的，则为法律所禁止。公司具有法律上的独立法人人格，公司享有根据经营管理状况减资的权利。公司董事作为公司管理者及执行公司事务的受托者，也有协助股东会执行减资有关事务的职权。但是，公司通过董事协力行为进行减资未能遵循法定程序的，显然将超出债权人对其债权实现可能性的既有预期。于此而言，无论是有权减资的公司还是协力完成减资的董事，若超越权利边界，则应为此承担责任。

（二）董事注意义务的实证基础

笔者使用Alpha法律智能操作系统，将案由设定为“公司减资纠纷”，裁判时间设定为2018年1月1日至2023年11月23日，以“通知债权人”为关键词进行全文搜索，得到相关裁判文书204篇。剔除无关案例，得到公司减资未依法通知债权人的案例共118篇。

我国公司法规范尚未对减资未依法通知债权人的法律责任作出明文规定，司法机关裁判案件往往类推适用类似规范，主要有抽逃出资的规定、瑕疵出资或出资不实的规定和侵权的规定。其中，同时引用抽逃出资和瑕疵出资或出资不实规定而对类推适用的法律依据及其理由语焉不详的或没有说明法律依据的有38篇。在余下的80篇裁判文书中，类推适用抽逃出资规定的有57篇，占比71.25%；类推适用瑕疵出资或出资不实规定的有19篇，占比23.75%；类推适用侵权规定的有4篇，占比5.00%。

需要交代的是，类推适用抽逃出资规定的57篇裁判文书中，由京、津、沪、广、深五个经济较发达城市的司法机关作出的有24篇（占比42.11%），由中级及以上人民法院作出的有15篇（占比26.32%）；类推适用瑕疵出资或出资不实规定的19篇裁判文书中，由京、津、沪、广、深五地法院作出的仅有3篇（占比15.79%），由中级及以上人民法院作出的仅有1篇（占比5.26%）。可见，近几年来，司法实践中类推适用抽逃出资的有关规定是裁判公司违法减资案件的主流做法。类推适用侵权的规定是极个别现象，且赞成者寥寥。

对上述裁判进路进行对比研究发现，相较于瑕疵出资或出资不实，抽逃出资与瑕疵减资的“类似性程度”更高，司法裁判更适合类推《公司法司法解释三》第14条第2款而不是第13条第2款。不过，除此类似性标准以外，类推适用抽逃出资而不是瑕疵出资或出资不实的规定还有两个可能不易察觉的理由：一是解释论上，瑕疵出资或出资不实与抽逃出资在概念外延上存在包容与被包容关系；二是公司责任财产的范围始终是以认缴的出资额而不是实缴的出资额为确定基准的。对于第一个理由，早有学者指出，按行为方式的不同，可将出资义务不履行划分为拒绝出资、迟延出资、不能出资、虚假出资和抽逃出资等类型。抽逃出资被包含于出资义务不履行之中。解释论上可将抽逃出资作为瑕疵出资或出资不实的特殊形态，即抽逃出资应当是作为出资义务不履行的“种概念”而存在的。由此，《公司法司法解释三》第14条第2款相较于第13条第2款应当具有特别法的地位和优先适用的效力。尽管抽逃出资与瑕疵出资或出资不实之间存在一些差异，客观上却都表现为公司资本的不充实状态。近年来各地产生的118篇相关案例中，有38篇都在同时引用抽逃出资和瑕疵出资或出资不实的规定，而对类推适用的法律依据及其理由语焉不详或未说明其法律依据。之所以如此，应与裁判者难以分清抽逃出资与瑕疵出资或出资不实概念的关系有关。若不采用种属关系的解释论，裁判者的迷思恐怕难以终结。关于第二个理由，自我国全面实行注册资本认缴制以来，公司责任财产的范围始终是具有确定性的，即以认缴的出资额而不是实缴的出资额为准。无论股东是否全面履行了出资义务，均不影响公司责任财产范围的确定性；无论是取回股本还是免除出资义务均属抽逃出资，与出资义务是否履行关系不大。

既然司法实践普遍认为应当类推适用抽逃出资规定解决瑕疵减资的责任问题，理论上也能自洽，那么围绕抽逃出资的规定考察可以看到，《公司法司法解释三》第14条第2款规定的责任主体是包括协助抽逃出资的董事的，司法实践中类推适用《公司法司法解释三》第14条第2款规定追索董事责任似乎并不存在明显的障碍。但遗憾的是，近年来还未发现董事因公司违法减资直接对债权人担责的案例，司法实践也仍集中于对股东责任的裁判说理。如，在上诉人曾某某与被上诉人怀某某及原审被告毛某某、杨某公司减资纠纷一案中，法院认为，“股东对公司减资的法定程序及后果应属明知，同时，公司办理减资手续需股东配合，对于公司通知义务的履行，股东亦应当尽到合理注意义务”。可见，法官证成股东责任的逻辑过程如下：明知公司减资的法定程序及后果+配合公司办理减资手续=注意义务，仍违反注意义务的，则类推抽逃出资规定承担责任。董事与股东均为抽逃出资的法定责任主体，以此类推，上述关于股东注意义务的推演逻辑同样也应当适用于董事。

三、公司减资董事注意义务的性质和价值面向

研究董事注意义务绕不开董事与公司的关系或董事地位问题。学界对于董事与公司关系的研究素有争议，据初步统计，学者的不同观点有十余种之多。其中影响较大的主要是代理说、信托说、代理与信托兼有说。但无论如何，董事执行公司事务，须以某种合同关系为其权力来源。董事的“注意义务”在董事与公司合同关系涉及的“义务群”中，应当被归类于附随义务。然而，附随义务又不全然因合意而生，更是因其具有诚实信用原则价值之“基因”。

（一）董事注意义务具有附随义务性质

一般认为，“附随义务”是合同法的基本概念之一。研究者们侧重点不同，给出的内涵表达和外延界定亦有不同。但是，若取“最大公约数”，所谓“附随义务”一般包括三个特征：一是依附于主给付义务，二是随合同关系变动而非自始确定，三是主要表现为通知、协力、保护、保密等行为要求。公司减资董事对“通知债权人”的注意义务应属于合同法上附随义务的范畴。理由如下。

第一，董事注意义务依附于董事与公司间委托代理合同关系中的主给付义务。所谓委托代理合同的主给付义务，对于受托人而言，当属委托事项的如约办理，在公司治理场景下表现为董事作为受托人在其权限范围内基于其商业判断对一系列公司事务进行决策并付诸执行的义务。主给付义务范畴的各项事务既包括自行办理事项，也包括协助股东（大）会办理事项。前者例如公司内部管理机构的设置、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，后者例如在公司减资事项中制订减少注册资本方案、召集股东（大）会会议。对于后者，董事协助行为可能导致有关主体利益受损的，应当采取相应措施加以避免。所谓相应措施，可以表现为直接指令公司或提示股东（大）会履行减资程序中的“通知债权人”义务，也可以表现为对未履行“通知债权人”义务的公司减资决议不予协助办理登记。董事就此所负的注意义务，毫无疑问是依附于其在公司减资场合下协助股东（大）会有所作为或有所不为的“主给付义务”。

第二，董事注意义务是因合同关系的变动而产生的，并非自始确定。合同变动应作合同履行过程中所遇不同情形理解，并不仅限于合同成立、变更、终止等合同效力变动之意。董事在公司日常经营管理中的“主给付义务”多种多样，除法定的义务之外，实践中更多地表现为公司通过公司章程或股东（大）会决议为董事履职创设的各种各样的“主给付义务”，而董事就特定事项应负之注意义务就取决于“主给付义务”的需要。历史地看，董事注意义务的具体行为要求随着法律规范的变迁、公司权力配置的调整等因素的影响常常处于变动之中，公司章程和聘任合同更是难以写尽董事在公司治理中所负附随义务的条、款、项、目。有学者因此甚至主张抛弃附随义务的概念，以“未约定义务”代之。由此可见，董事注意义务之“非约定”“并非自始确定”的特征与合同法上附随义务的特征是相契合的。

第三，董事注意义务的内容主要表现为对公司准确适用通知方式、程序的提示/指令义务和未经合法通知不得协助变更登记的义务。该等提示、指令、不得协助办理登记的义务之所以区别于执行董事、董事会制订减资方案、召集股东（大）会等协助公司减资的活动，是因为前者履行与否不影响作为“主给付义务”的协助股东（大）会减资义务的履行，但可能损害利害关系人利益。上述董事注意义务的不履行不影响主给付义务履行的特征与技术合同的保密义务、租售不动产的凶宅告知义务等典型附随义务是一致的。

事实上，合同一方对第三人承担附随义务，在比较法上并不罕见。德国的判例学说表明，债务人在一定情况下需要对合同之外的第三人负损害赔偿责任，因为债务人对与债权人具有特别结合关系的第三人，负有注意、照顾及保护等附随义务。奥地利、意大利、法国及英美法系诸国也不鲜见扩大契约保护第三人的判例。进一步来讲，董事对非委托合同当事人之债权人承担附随义务的正当性论证还另有两种自洽逻辑：一是公司对董事的委托既包含作为公司意思机关的股东（大）会意思，也包括法律的强制要求，董事对债权人合法权益加以保护的义务通过《公司法》上有关公司减资程序的强制性规范嵌入了委托合同之中；二是基于团体法/组织法的观察视角，董事虽然经由股东（大）会选举，但不仅负有向股东“尽忠”的义务，公司所连接的各方利益主体的合理期待也在董事履职时应加以注意和考虑的范围之内，行为法框架下合同法上的附随义务与团体法/组织法视野下的董事注意义务是有机统一的。

（二）董事注意义务以诚实信用原则为其价值面向

卡尔·拉伦茨在论述德国民法典的精神基础时提到，如果不加入社会伦理方面的因素，就无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的。在德国民法典看来，其伦理因素为信赖保护原则，而信赖保护原则就首要体现为诚实信用原则。所谓诚实信用原则，通说认为是指民事主体在民事活动中应当本着讲求诚实、恪守信用的态度，依照善意的方式行使权利、履行义务。因其适用范围不断扩大、效力不断增强，诚实信用原则被称为民法上的“帝王原则”。董事注意义务问题虽属作为商法主要组成部分的公司法的调整对象，与民事法规范的调整对象有所不同，但在我国民商合一的体例下，商法作为民法的特别法，也必须受民法的基本原则特别是那些具有一般社会伦理性质的、具有私法理念表现形式的原则的支配。诚实信用原则作为建构和维护社会秩序的共同价值追求，是商事活动和民事活动应当共同遵循的基本原则。董事在公司减资中应负的注意义务也是秉持诚实信用原则的当然结果。可以说，董事注意义务的价值底色即诚实信用原则。对此，进一步证成如下。

在秩序薄弱的时代，人与人之间普遍存在信任危机。战争和潜在的战争状态贯穿了人类生存和发展的历史。正如卡尔·拉伦茨所说，“信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰”。由此，应对不信任正是立法者的第一要务。信任的维持要靠法秩序的建构，而哈贝马斯提到的“具有法规效力的伦理”（或称之为“俗成的伦理”）是构建法秩序的基本要素。类比富勒的“两种道德”理论，社会信任的建构不能仅依靠“愿望的伦理”，应当主要靠“义务的伦理”。“义务的伦理”如何实现？用哈贝马斯的话说，就是要将伦理立法反映在法律的立法之中，将伦理性反映在合法律性之中，将善的义务反映在法律义务之中。为了维持人们之间的普遍信任，《德国民法典》将寓于诚实信用原则中的信赖保护原则作为其伦理因素，即，将诚实信用原则作为其私法体系建构的价值面向。从各文明社会形态中最为基本的道德准则角度考察，诚实信用原则反映了人们对其所处历史时代利益分配机制和分配格局的理想预期，强调损益平衡，既与中国传统文化中的“中庸之道”相契合，也与英美法上自然法、衡平法的基本理念相吻合。通过与社会学、人类学的学者对话也可以发现，诚实信用是一种共通的理念。赫拉利的大作《人类简史——从动物到上帝》的最后一段话说，“拥有神的能力，但是不负责任、贪得无厌，而且连想要什么都不知道。天下危险，恐怕莫此为甚”，这实际上也表明了对诚实信用、责任和克制观念的呼唤。弗洛姆认为，“关心、责任、尊重与了解”是根源于自身生存环境的人的需要，这些理念也与诚实信用的原则高度重合。由此，董事在公司减资中的注意义务构造也应当以诚实信用为价值底色。

回归制定法视角，前文所述及的董事注意义务属于合同法上附随义务的范畴，依据《中华人民共和国民法典》第509条第2款中规定附随义务的内容，即“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，附随义务的价值基础正是诚实信用原则。由“三段论”式的简单推论可知，董事在公司减资中所应负的注意义务也应以诚实信用原则为其价值底色。

四、公司减资董事注意义务的行为准则及违反义务的归责标准

法律意义上的人（包括自然人、法人和其他组织）以一定的行为标准为自由的边界。要实现公司减资时董事注意义务在法律规则层面的“落地”，首先要从“应为”和“不为”正反两方面为董事参与公司减资设定一定的行为准则。违背该准则者，即应为此承担相应的不利后果。于后果而言，应将考察过错因素、奉行行为主义并采用合理标准作为明确归责标准的基本考虑。

（一）公司减资董事注意义务的构造

公司减资董事对“通知债权人”的注意义务具体应当包括对公司准确适用通知方式、程序的提示/指令义务和未经合法通知不得协助变更登记的义务。其中，前者为作为义务，后者为不作为义务。

董事注意义务之作为义务构造。第一，董事（含副董事长）应当对董事会负有提示其指令公司“通知债权人”的义务。理由在于：董事会在减资程序中负有提出减资方案、编制资产负债表和财产清单、召集股东（大）会等职责。董事作为董事会的组成人员，议定有关事项时实行“一人一票”的表决机制。除了股东会，董事（含副董事长）几乎会参与公司减资的全过程，由此，应当向董事会提示其指令公司履行“通知债权人”的义务。提示的对象可以是董事会办公室、董事会秘书或者董事长本人。提示方式应采用实质标准，提示意思能够有效送达被提示人处即可，而不应拘泥于形式。具体提示方式则留待董事（含副董事长）自行选择。当然，若依据公司章程、聘任合同或既定岗位职责，董事有直接向负责具体发出通知和公告的部门下达“通知债权人”指令的义务，则照此要求尽职履责应属董事履行注意义务之当然，不能仅以已提示董事会为由免除责任。

第二，董事长或执行董事在执行减资决议时负有指令公司履行“通知债权人”义务的义务。理由在于：从立法层面看，根据《公司法》第67条第2款第2项、第120条第2款的规定，执行股东（大）会的减资决议是董事会的法定义务，而《公司法》第224条第2款规定的“通知债权人”义务正处于决议作出之后的执行阶段。解释论上可以将“通知债权人”理解为董事会执行股东（大）会减资决议的一环，由董事长或执行董事直接向公司（实际上是负责具体发出通知和公告的部门）发出“通知债权人”的指令。但考虑到不同公司董事会或执行董事的职权范围可能不同，董事长或执行董事没有下达上述指令职权的，法律不宜强令为之。

第三，依据公司章程、聘任合同或既定岗位的职责要求，董事长或执行董事没有指令公司“通知债权人”职权的，或者其所在公司具有股东会中心主义特征，执行层面可能受到控股股东或实际控制人阻碍的，董事长或执行董事可以在作出减资决议的股东（大）会上向出席股东提示“通知债权人”，也可以事后再次召集股东（大）会作出提示。在“指令”义务向“提示”义务转化的过程中，不宜设置实质性的前提条件，董事长或执行董事能够说明合理理由即可。

董事注意义务之不作为义务构造。法律上的行为包括作为和不作为两种基本方式。董事除应履行对公司准确适用通知方式和程序的提示/指令义务外，还应负有未经合法通知不得协助变更登记之不作为义务。办理减资变更登记标志着公司资本信用外观的变化。董事明知公司减资会影响偿债能力，仍协助公司办理减资变更登记的，不能评价为已就公司“通知债权人”履行注意义务。

当然，如果董事的行为客观上不可能造成注册资本变更登记的法律效果，那么董事不得协助变更登记之不作为义务也就无从谈起了。事实上，不是所有董事都有协助办理减资变更登记的资格的。以广东政务服务网公示的“内资有限责任公司变更登记（内资有限责任公司认缴的注册资本总额变更登记）”申请材料要求为例，减资变更登记应当提交“企业变更（备案）登记申请书”并由法定代表人签署。依据《公司法》第10条第1款，依照公司章程的规定，公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或经理担任。法定代表人是经理的，公司减资即使未经合法通知债权人，董事对减资登记事实的发生也无能为力，不再负有除上述提示/指令义务之外的注意义务。因此，未经合法通知不得协助变更登记之不作为义务的主体范围应局限于担任法定代表人的董事，不宜扩张至其他董事。

（二）公司减资董事违反注意义务之归责标准

董事责任既是董事注意义务研究之肇因，也是发挥公司减资董事承担注意义务理论效用的“抓手”和“牙齿”。具体到董事违反注意义务的归责标准问题，包括考察过错因素，奉行行为主义和采用合理标准。

第一，考察过错因素。民事责任理论的发展过程中虽然出现了无过错责任、公平责任等无需考察行为人主观“有责性”的归责原则，但过错仍是居于核心地位的价值判断因素。抛弃过错因素而认定民事责任总归是法律发展长河中的例外情形，往往要在长期的探索和持续的争论中逐渐确立其公认的正当性基础，并在写入法律之后才能最终成立。如，合同责任就是基于稳定交易秩序这一公认的制度目的而成为过错责任原则的例外。因此，公司减资董事违反“通知债权人”之注意义务的责任认定过程不能轻易抛弃对过错因素的关注。紧随其后的问题是：应当如何考察过错因素？主流观点对“过错”的解读是“违反社会准则的行为意志状态”，可见，作为法律概念的过错包含社会准则或行为标准等要素。因此，客观行为的“过错性”判断要以行为标准为尺度。具体而言，无论是通过规范性法律文件、司法判例，还是通过对社会一般认知的整理、总结、提炼，首先要从“应为”和“不为”正反两方面为董事参与公司减资设定一定的行为准则。违背准则者，即具有“过错性”，应当为此承担后果。

第二，奉行行为主义。行为主义是相对于结果主义而言的，两者系类比刑法上“行为无价值”和“结果无价值”的概念而来，用于讨论董事违反注意义务的责任认定以行为为标准还是以结果为标准这一问题。之所以要对行为和结果进行对比观察，是因为实践中有司法机关以公司所减资金为股东认缴之未届期部分出资为由认为瑕疵减资未对债权人利益造成实际影响，进而未能支持债权人的请求。不得不引人思考的问题是：股东或董事就公司减资应否对外担责的核心判断标准到底是什么？是其行为违背行为准则即应担责？还是要进一步从结果入手考察其行为是否对债权人的损失产生了影响？不妨称前者为行为主义的判断标准，后者为结果主义的判断标准。董事行为与债权人损失之间往往难寻因果，也许存在一定的所谓“原因力”，实践中“原因力”的大小往往又难以估计。若将视线从因果关系上挪开而类比刑法上行为犯侵犯之秩序法益，公司法上何尝没有秩序法益？董事协助瑕疵减资又何尝不是对债权人寄予信赖的公司和债权人之间的既有利益格局的侵犯？行为主义判断标准清晰明了。该标准下，董事违反行为准则不论是否确实对债权人利益造成了实际影响，影响程度几何，均可如行为犯之犯罪构成一样，基于对市场交易秩序的维护，直接导向董事责任。

第三，采用合理标准。公司减资中董事的行为准则作为过错因素的考察标准和行为主义标准下评判董事责任的关注焦点，如何把握其尺度显得尤为重要。董事毕竟不是减资股东，其所应当承担的注意义务来源于岗位职责的要求，其作用一般也仅在于参与、协助，应当综合考虑董事对公司的实际控制力、其具体参与的事项之于减资成就的作用力等方面重新审视其应当承担的注意义务的强度、相应的行为准则要求及责任上的宽宥事由。换言之，董事就公司减资“通知债权人”违反注意义务的归责标准应当趋于合理化。以董事为例，归责标准合理化的理念可具体化为三个方面：其一，立法不宜苛责董事在向董事会、董事长/执行董事向股东（大）会提示“通知债权人”时必须事无巨细地提示通知的方式和程序。提示内容包含对已知的债权人要直接通知，对无法联络的、未知的或潜在的债权人公告通知的意思即可。其二，董事向董事会履行提示义务归根结底是董事会内部意思的沟通，不必规定为要式行为。董事即使采用口头、电话提示董事会的方式，有录音证据，或经董事会秘书、董事长或执行董事认可的，法庭即可采信，认可其提示行为的合法性。不过，董事长/执行董事向股东（大）会的提示义务不再属于董事会内部事项，其提示的方式也应当规定要式标准。其三，董事长或执行董事决定将“指令”公司“通知债权人”的义务转化为“提示”义务，董事长或执行董事有合理理由的，即应认可其转化后“提示”行为的合法性，不宜设置过高门槛。

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责任编辑 | 郭晴晴

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