李元 游涛｜非法吸收公众存款之共同犯罪中从犯的辩护

一、辩护要点

在单位犯罪中从事日常职业行为、日常交易行为与专业服务行为的，不构成非法吸收公众存款罪的共犯。

二、辩点简析

在非法吸收公众存款案中，大多数是单位或以单位名义进行的犯罪活动。其中涉及的自然人，如单位犯罪中单位内部直接负责的主管人员、其他责任人员，和伙同单位犯罪的自然人都可能被以共犯起诉。对于其中可以被归为从事日常职业行为、日常交易行为与专业服务行为的，虽然客观上对非法吸收公众存款的行为起到了促进作用，但主观上不存在非法吸收公众存款的故意抑或是放任心态的，其行为本质上是符合市场规律的合法行为，不应做犯罪处理。

三、辩点详细分析

（一）共同犯罪的认定

关于共同犯罪的共同关系应该在什么范围内存在，刑法理论上有两种观点，即“犯罪共同说”和“行为共同说”。[1] “犯罪共同说”认为共同犯罪成立要求数个犯罪人必须构成相同的罪名。然而在非法集资类案件中，司法实践更偏向于采用“行为共同说”，即共同犯罪是指数个行为人实施了共同的行为，而并不要求数个行为人的行为成立相同的罪名。[2]

在涉及到单位犯罪的情况中，单位犯罪与共同犯罪关系在刑法理论和司法实践中有所冲突。理论上，单位犯罪中直接负责的主管人员和其他责任人员之间不是共同犯罪，然而在相关单位犯罪司法解释性文件和司法实践中出现的单位犯罪案件一般会认为单位犯罪中直接负责的主管人员和其他责任人员之间本质上是共同犯罪关系。基于以上理论，不论是单位和自然人共同犯罪还是单位犯罪，其中牵扯到的自然人都可以按共犯论处，其中直接负责的主管人员和其他责任人员可以被分别认定为主犯和从犯，从而在定罪和量刑上做出区分。

在当前金融环境下，非法集资类案件中的共犯的认定范围可依据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《意见》）第一条和2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2014年《意见》)第一、第四条的相关规定：“只要行为人的帮助行为在客观上对非法集资犯罪起促进作用，行为人在主观上对非法集资犯罪正犯行为的实施持放任态度，并从中获得收益，那么即可作为非法集资犯罪的共犯进行处罚。”

在非法吸收公众存款罪的司法实践中，多数从犯的行为可以被归为从事日常职业行为、日常交易行为与专业服务行为[3] 之一。其行为虽然在客观上会对非法吸收公众存款罪起直接的促进作用，但其是否在主观层面对于犯罪行为持放任心态在司法判断中常常难以根据客观事实做出确定的推论。因此在辩护中，辩护人需要根据客观情况判断当事人的行为所属，并根据行为类型的不同针对性地做出辩护。

（二）共同犯罪的辩护

辩护人在辩护时应从主观和客观两方面为当事人尽量争取免于刑事处罚或减轻处罚。其中在主观方面，根据2017《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017《纪要》）第九条和第十条，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位临高指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，可以不做犯罪处理。在客观方面，根据2011年最高法《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011《通知》）第四条，共同犯罪中能够及时退缴代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，可以从轻处罚；其中行为轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。其中，具体的辩护思路可分为以下三类：

1.从事日常职业行为的

在多数单位或以单位名义展开的非法集资类案件中，除了主要负责和执行的责任人员外，还存在大量普通工作人员，包括但不限于接触资金但不知其来源和去向的财务人员，从事宣传和日常工作的业务人员，和听从上级安排的部门经理。其虽然客观上对非法集资犯罪起到了促进作用，但主观上是在执行符合市场规则的履职行为。因为对于此类人员是否在主观上存在“明知”或“放任”心态难以判断，在司法实践中通常会依据2010年《解释》及2014年《意见》的相关规定，以相关业务人员直接实施在客观上帮助非法集资犯罪的职业行为，并获得了佣金、提成等收益，在主观上对非法集资犯罪至少具备放任心态为依据，认定其行为构成非法集资犯罪的共犯。

在此类情况中，辩护人可以以期待可能性为辩点进行辩护。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。法律不强人所难，只有当一个人具有违法行为的期待可能性时，才有可能对其予以谴责；如果不具有期待可能性，也就不能对其追责。在涉及到单位犯非法吸收公众存款罪的情况中，期待普通工作人员能够注意到公司正在实施犯罪行为，或期待他们能够在意识到公司的犯罪行为后放弃仅有的收入来源离开公司无疑是对公民人格理想化的要求，与人性存在强烈冲突。在司法实践中，此类人员收入仅为劳动所得，主观上可能也没有犯罪意图。此类人员的行为不具有期待可能性，按共犯处罚并不合适。即使按共犯处罚，也当酌情轻判，或免予处罚。

在司法实践中，无罪辩护可参考本文案例“巴中同享实业有限公司、张浩、向文平等非法吸收公众存款案”。雒洪明作为负责公司人事和行政管理的副总经理，从职位上看属于主要责任人员，但事实证明其工作内容在落实公司对外融资一事中所起作用与公司一般员工无明显差异，不属于主要责任人员，不构成犯罪。轻判辩护可参考本文案例“陕陈万寿等人非法吸收公众存款案”。陈万寿作为万鑫公司的业务人员直接实施非法吸收公众存款行为，是万鑫公司非法吸收公众存款的直接责任人员，其自首，返还非法所得并取得谅解的事实使法庭对其免予刑事处罚。

2.从事日常交易行为的

日常交易行为，是指平等市场主体间符合市场规则的交易行为。例如网贷平台与贷款人以及资金托管第三方的合作，抑或是筹款人与网络贷款平台的合作。这些主体之间不存在从属、投资或控股的关系，其行为本质是平等、独立的市场主体之间进行的日常交易行为，互相不存在探究对方是否从事非法行为的义务，其中一方从事非法集资行为同另一方无关。辩护人在这种情况下辩护时可以参考本文案例“郑敏郴非法吸收公众存款案”。郑敏郴的借款方式是通过“e速贷”平台发借款标，由“e速贷”借贷平台向社会公众吸收资金后，最终三方以“借款及居间协议”的形式，完成资金的筹集，其只是在平台上有投入资金，同时又利用该平台发借款标的具有投资、借款双重身份的集资参与人。虽然资金的归属是郑敏郴，但其本人并未向社会公众吸纳存款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成犯罪。

3.提供专业服务的

专业服务行为，是指提供互联网信息技术、金融合规审查、信用担保、财务会计结算等专业服务的行为。在当前的金融环境下，非法吸收公众存款行为的实施依赖于相关专业服务的支持。专业服务行为对促进非法吸收公众存款行为的实施具有关键的，不可替代的作用。此类人员可以是在公司内部负责专业领域的工作人员，也可以是公司外部聘请的技术人员。其中前者之所以和第一类情况分开讨论主要是因为在2017《纪要》中，具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，只要行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。这也意味着在为此类人员辩护时，难以进行无罪辩护，罪轻辩护可以成为优选。但即便如此，在为金融领域的专业服务人员辩护时，辩护人也可以从行为中立，没有犯罪意图的角度进行辩护。例如在本文案例“凌燕非法吸收公众存款案”中，凌燕作为陕西长长乐担保公司的法定代表人，为其丈夫马某某开设的陕西铁成投资有限公司宝鸡分公司担保并提供银行卡。凌燕的行为无疑在客观上对非法吸收公众存款的犯罪行为起到了关键作用，但因为没有证据证明凌燕参与了担保公司的运营和铁成公司的犯罪行为，所以凌燕被认定为无罪。

四、案例分享

案例一：巴中同享实业有限公司、张浩、向文平等非法吸收公众存款案

【案件事实】巴中同享公司和四川同享公司在未取得中国银行业监督管理委员会等相关金融管理部门批准的情况下，通过派发宣传册、宣传单、口口相传、向群众赠送物品方式宣传公司投资的项目，承诺按月给付1.8分至2分不等的高额利息回报，吸收公众存款。

【辩护要点】被告人雒洪明不是公司股东，不参与公司重大事项决策，不应对巴中同享公司吸存负责。

【法庭意见】雒洪明加入被告单位四川同享投资有限公司后，其主要职责是负责公司人事和行政管理。在两家公司对外融资业务的讨论决策中未实际参加，不属主要负责人范畴。从侦查中固定的并经庭审质证的众多集资参与人的证言看，被告人雒洪明在落实公司对外融资一事中其所起作用与公司一般员工无明显差异，由此可以认定被告人雒洪明亦不属于两家公司对外融资事宜的直接负责人。故指控被告人雒洪明的行为构成犯罪，证据不足，公诉机关对被告人雒洪明的犯罪指控不能成立。

案例二：陕西樱花房地产开发有限公司、被告人王建平、董晓宇、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿案

【案件事实】何军成立了洛南县兴华小额贷款有限公司（以下简称兴华公司）和洛南县万鑫投资管理有限公司，未经有关部门批准从事以高息为诱惑，向社会不特定对象为陕西樱花房地开发有限公司吸收存款。

【辩护要点】原审对被告人陈万寿等均以其各自直接吸收的公众存款数额，比对单位犯罪一百万的立案追诉标准对各被告人定罪，对陈万寿宣告无罪，系认定事实错误。陈万寿等应与樱花公司共同对所控制的万鑫公司所非法吸收的3220.03万元承担刑事责任，其本人各自直接吸收的公众存款数额作为量刑参考，但被告人陈万寿具有自首情节，认罪态度好，全部退赔了自己为樱花公司直接吸收的存款，取得集资参与人的谅解，可对陈万寿免予刑事处罚。

【法庭意见】陈万寿作为万鑫公司的业务人员直接实施非法吸收公众存款行为，应认定为万鑫公司非法吸收公众存款的直接责任人员，但被告人陈万寿具有自首情节，可对其减轻处罚，结合陈万寿能够全部将由其经手非法吸收的集资款项退还集资参与人，取得集资参与人的谅解以及抗诉机关对其免予刑事处罚的建议考虑，可对其免予刑事处罚。

案例三：郑敏郴非法吸收公众存款案

【案件事实】2010年，简某（另案处理）等人成立了惠州市速贷信息咨询有限公司。之后该公司更名为广东汇融投资股份公司（以下简称：汇融公司）。被告人郑敏郴通过陆续购买汇融公司股份的方式成为该公司的股东和董事。汇融公司成立后，简某组织公司技术人员开发了“e速贷”网络借贷平台，并指使公司员工在互联网发布集资广告、在街上派发小广告、拉横幅等方式，向社会不特定公众宣传投资其平台的借款标有丰厚的收益回报。2014年1月份至2016年5月份期间，被告人郑敏郴利用汇融公司股东和董事身份，在“e速贷”网络借贷平台注册帐号（账号名为Easonday），使用该帐号以资金需求、资金周转为由，通过发借款标的形式向“e速贷”网络借贷平台的投资人吸收资金。

【辩护要点】汇融公司提供“e速贷”平台，被告人作为借款人向平台借款完全是基于对平台的信任，不存在非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的主观故意。被告人的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。被告人担任公司的股东和董事的身份不能改变被告人面向“e速贷”平台借款的性质。

【法庭意见】被告人郑敏郴虽是公司股东、董事，但不是汇融公司的发起人，没有在公司上班，也没有参与公司的经营管理，因此，指控被告人郑敏郴明知的主观故意，证据不足。郑敏郴不是直接向社会不特定人吸收资金，而是向“e速贷”平台发借款标，“e速贷”借贷平台向社会公众吸收资金后，最终三方以“借款及居间协议”的形式，完成资金的筹集。本案被告人郑敏郴只是在平台上有投入资金，同时又利用该平台发借款标的具有投资、借款双重身份的集资金参与人；而证明被告人郑敏郴参与汇融公司和“e速贷”平台向社会不特定公众宣传和吸存的行为的证据不足；因此，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

案例四：宝鸡市检察院，凌燕非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

【案件事实】被告人凌燕作为陕西长长乐担保公司的法定代表人，在其丈夫马某某开设的陕西铁成投资有限公司宝鸡分公司，未经相关部门批准面向社会群众非法吸收公众存款的情况下给予其担保，并将其名下的银行卡提供给马某某用于非法吸收资金的流转。

【辩护要点】证言及相关证据均证实凌燕本人未参与陕西铁成投资有限公司宝鸡分公司及陕西长长乐工程履约担保有限公司的实际经营管理和非法吸收公众存款。另被告人凌燕在本案中没有获取任何非法利益。

【法庭意见】没有证据证明被告人凌燕与马某某就以陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款在事前有过共谋，没有证据证明马某某与凌燕就以陕西长长乐担保公司为铁成公司宝鸡分公司非法吸收公众存款提供担保在事前有过共谋。本案中亦没有证据证明被告人凌燕作为陕西长长乐担保公司的法定代表人参与了陕西长长乐担保公司的经营管理，并且陕西长长乐担保公司的公章及凌燕的私章具体由谁保管、使用均无证据证明。另，本案中也没有证据证明陕西长长乐担保公司成立后的具体经营行为。同时，本案中没有证据证明被告人凌燕参与了陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款的具体犯罪行为。被告人凌燕无罪。

参考文献：

[1] 何萍：《共同犯罪司法扩张现象之批评——以律师与当事人形成共犯为视角》，法制研究2021年第一期，第39页；

[2] 同上；

[3] 敬力嘉：《非法集资犯罪共犯范围的过度扩张及其匡正》，载法商研究2020年第6期 ，第91页。

李元

李 元

高文北京 合伙人/律师

业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。

游涛

作者简介

游涛，世理法源--诉讼解决方案专家——高端法律咨询平台创始合伙人，youtaojudge（微信）

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国法学会案例法学研究会理事，公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。

曾任某网络科技上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。