洗钱罪中“确实不知道”如何审查

洗钱罪中“确实不知道”如何审查

洗钱罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类上游犯罪的下游罪名。简单讲，洗钱罪就是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为。

本罪经《刑法修正案（十一）》修订，做了较大调整，其中最大的调整是扩大了入罪范围，将自洗钱行为并入打击范畴。

但无论如何调整，本罪都是故意犯罪，过失不构成本罪。故意就要求明知而为之，或者明知而放任。但是，无论直接故意还是间接故意，都要求以明知为前提。

何为明知？

明知是隐藏于人内心的一种心理状态，如果没有实施任何行为，就永远是内心活动，不触及刑法。如果该内心活动外化为行动，即指挥了某些行为，就需要审查该行为是否构成犯罪。如果行为客观上符合犯罪构成，就需要打击。但是，打击并非简单地以客观结果为唯一审查因素，仍然需要返回到对心理状态的审查。

但是，心理状态又深深地隐藏于人的内心，无法轻易得知。如何认定呢？此时又需要通过客观行为表现来推定。于是就出现了这种无法摆脱的内循环，好像是无解的存在。

但是，我们仔细想一下，在内心活动与结果之间存在一系列的行为，这个行为可以简单地看作是过程。对于这个过程的审查或许可以解开那个无解的循环，通过审查行为过程，确定是否属于在内心意志指挥下作出了某些行为，是否属于内心外化的犯罪行为等或许可解。

对于“明知”的规定，见于《刑法修正案（十一）》之前的刑法规定，修正后，删除了“明知”，但这并不意味着删去了主观故意这一犯罪构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号，简称《洗钱犯罪新司法解释》）第三条就规定了“知道或者应当知道”的认定内容。

由谁证明“知道或者应当知道”呢？当然是由公诉方举证证明。但是，第三条规定的最后又加了一句“有证据证明行为人确实不知道的除外。”该内容与《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号，简称《洗钱罪原司法解释）第一条规定的“但有证据证明确实不知道的除外”一脉相承。

该规定内容我们在司法中应当如何理解和适用呢？

我们理解刑事诉讼中的举证责任当然在公诉方，而公诉方的职责必然要求其更倾向于追究刑事责任，对于不构成犯罪的情况会不作为。虽然理论上和法律规定都要求应当收集无罪的证据，但是地位和作用决定其不会如此主动行为。

在这种情况下，“确实不知道”的证明责任就自然地或者有可能随意分配给被告人承担（或许有些人认为举证责任本不在被告人，我的理解不是纠结于举证责任，而是被告人应当如何处理“确实不知道”的规定，就实践来看，就是被告人合理的理由和辩解，有的是从在案证据中发现有利于被告人的证据，有的是自己提交的证据以支撑辩解）。这是本罪的特殊之处。

如何证明“确实不知道”呢？

回到证据审查和质证的层面，第一被告人有效合理和有证据支撑的辩解。第二指控证据不能达到确实充分和排除合理怀疑的程度。

《洗钱罪新司法解释》第三条规定，“认定‘知道或者应当知道’，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。”

新规定并未采取“概括+列举”方式规定“知道或者应当知道”认定情形，但本质意思并未改变。本质依旧是采取推定方式认定是否故意。既然是推定就允许反证或者质疑。行为人事前与上游犯罪活动的了解，对犯罪人员接触和关系，接受和转移资金的数额、方式等是否明显异于常理常情，都是审查重点。简单讲就是，公诉人的推定应当符合常理常情，同样对于“确实不知道”也当然要求被告人的质疑有合理性或者存在例外情形。

在此情况下，将“确实不知道”的责任转给被告人，对被告人就非常不利。在姜某军等洗钱案中，法院认为“被告人协助他人转账时‘怀疑’款项与其职业和财产状况明显不符，但仍旧协助他人转移贪污贿赂所得及其收益，且没有证据证明被告人确实不知道所转移的款项系犯罪所得及其收益，依据《洗钱罪原司法解释》第1条第2款第（6）项‘协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的’规定，应当认定被告人明知该款项系犯罪所得及其收益。”（一审：山东省滨州市城区人民法院（2018）鲁1602刑初358号）

在前述案件中，姜某军作为上游贪污犯罪被告人的妻子，对于相关信息的掌握具有天然的便利性。法院查明的事实显示，姜某军通过安排系列人员转账，最终将资金又转回至自己和其爱人控制之下。在这种情况下，辩解自己不知道要求和证明责任太高。但是，又不是没可能，如果姜某军个人实施了具体指挥转账行为，上游犯罪被告人仅使用了姜某军的银行卡，“确定不知道”就存在合理性。

在古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，被告人提出身份关系的辩解问题，指出使用陶某某银行卡不是转移犯罪所得的行为，而是用于收款的正常行为。法院审理认为“古某某与陶某某仅为朋友关系，不存在双方使用同一张银行卡进行生活收支的可能，因而古某某在主观上存在利用他人账户改变毒资性质的主观故意。”（一审：北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初860号刑事判决，二审：北京市第二中级人民法院（2022）京02刑终92号）

本案属于自洗钱犯罪行为，如果使用的是爱人、子女等银行账户，就存在辩解的合理性，也可能会排除掩饰、隐瞒毒资的自洗钱行为。

在洗钱罪案件中，这种举证责任的设定当然会增加被告人出罪难度，增加被告人举证和辩解的难度，但也似乎是现实所必需。辩护和辩解除了身份关系之外，还要有关于认知和判断能力的问题。比如行为人虽然与上游犯罪行为人非常关系非常好，但并不代表对其所有的活动都熟悉，尤其是儿时伙伴又身处异地的情况，借用银行卡等行为就不能轻易推定为“知道或者应当知道”，此时就需要根据事实作出合理辩解，包括获益等情况。