长和向贝莱德出售全球港口资产会触发国家安全审查吗？

来源：浩天法律评论

近日，一则消息传遍全球商界：李嘉诚旗下的长江和记实业有限公司（00001.HK）（以下简称"长和"）在港交所发布《有关涉及和记港口集团所拥有及经营若干港口之交易之独家磋商内幕消息》公告，披露其与贝莱德-TiL财团已经达成原则性协议，出售其全球港口业务核心资产，其中包括巴拿马港口公司90%的权益。众所周知，巴拿马港口公司拥有巴拿马运河两端重要港口的特许经营权——巴尔博亚港（Port of Balboa）、克里斯托瓦尔港（Port of Cristobal）。此则消息犹如巨石坠海，在资本市场及地缘政治领域，一时间激起千层浪花。

本文仅以法律视角分析之，即，基于长和公告已披露的交易信息，从触发我国国家安全审查的可能性、触发我国经营者集中审查的可能性、影响本次交易的其他可能因素三个方面进行论述。

01#长和公告已披露的交易信息

（一）交易标的

根据公告，本次交易标的包括：其一，长和附属公司Hutchison Port Holdings S.a r.l. (HPHS)与Hutchison Port Group Holdings Limited (HPGHL)的全部股份，该两家公司合计控制和记港口集团80%的权益，对应资产为全球23个国家的43个码头，共计199个泊位，连同所有管理资源、营运业务、货柜码头系统、信息科技及其他系统，以及其他涉及用于控制和运营有关港口的资产；其二，巴拿马港口公司90%的权益，对应资产为巴拿马巴尔博亚港和克里斯托瓦尔港的特许经营权。

整体而言，本次交易由两部分组成，即，和记港口持有的巴拿马港口公司90%的权益（“巴拿马交易”），以及其附属公司持有的和记港口集团80%的权益（“和记港口交易”）。此外，长和在公告中特别强调，此次交易不包含其通过和记港口信托持有的香港、深圳及中国南部港口资产。

一言以蔽之，如本次交易完成，除仅保留中国内地及香港的部分，长和将剥离其历经数十年构建的全球港口及相关业务网络。

注意：针对“港口”“码头”及“泊位”，鉴于这些概念在网络上经常混用、错用，有必要简单澄清：（1）“港口”属于“内水”范畴，是国家领土的组成部分，国家对其拥有完全的、排他的主权，根据我国《中华人民共和国港口法》规定，港口所有权当然不可售卖，只能通过许可取得经营权。“码头”是港口内独立运营的功能单元，由若干“泊位”构成。码头是港口内独立运营的功能单元，由若干泊位（Berth）构成。（2）因此，“港口”的国家主权属性和商业属性需要严格区分：港口作为国家领土，其规划及监管由国家主导，国家可授予企业特许经营权，此类经营权原则上可市场化流转。

（二）交易买方

为方便阅读，媒体多以“贝莱德财团”的统称作为本次交易的买方。需要澄清的是，根据公告，本次交易的买方为贝莱德（BlackRock, Inc.）、Global Infrastructure Partners（全球基础建设合伙公司，以下简称"GIP"）及Terminal Investment Limited（码头投资控股有限公司，以下简称"TiL"），公告将三者统称为"贝莱德-TiL财团"。

贝莱德是全球资产管理巨头，GIP是全球基础设施巨头。根据贝莱德2024年1月12日发布的公告，贝莱德同意以125亿美元收购GIP，该交易将使贝莱德基建资管平台拥有超过1500亿美元的跨资产资管规模；且根据贝莱德2024年10月1日发布的公告，贝莱德宣布已成功完成对GIP的收购。

TiL是全球领先的港口和码头投资运营公司，隶属于全球第二大航运公司地中海航运集团（MSC Group）。根据公开信息，TiL主动披露的“最终控制人”为地中海航运控股公司（以下简称"MSC"）和GIP，即TiL由MSC和GIP共同控制。

（三）交易进度及预期

根据公告，本次交易双方目前已达成原则性协议，后续将以合理诚信方式磋商并落实最终文件，长和同意与贝莱德-TiL财团独家磋商145日。

交易得否完成取决于一系列条件的达成，包括法律和监管部门的同意及批准、不存在违法或法律禁止的情况、获得公司股东的必要批准以及最终文件中约定的其他条件。如交易得以完成，长和预计此交易将带来超过190亿美元的现金收入。

02#触发我国经营者集中审查的可能性

由于本次交易涉及全球港口网络的控制权变更，故须通过欧盟、美国等司法辖区的审查。纵观全球港口并购历史，类似事件时有发生。如中远海运收购汉堡港Tollerort码头35%股权时，德国政府内部对于该交易经历了反复“拉锯”，最终通过妥协性条款批准收购24.99%股权，欧盟委员会亦持续关注其对区域航运市场的影响；再如阿联酋国有企业DP World收购英国航运公司P&O（含美国纽约、新泽西、巴尔的摩、新奥尔良、迈阿密、费城六大港口经营权）时，遭美国国会强烈反对，最终被迫剥离美国业务。

过往案例表明，国际社会对关键资产的控制权高度敏感，国家安全审查及反垄断审查已成为跨国交易的重要壁垒。从这个角度来说，本次交易能否完成，也取决于各国对市场集中度的容忍度及地缘平衡策略。

对此，有观点认为，我国也应启动相关审查，尽可能阻止本次交易，确保我国利益不受损害；也有观点认为，此次交易虽然涉及23个国家的43个港口，但出售资产明确不包括中国境内港口，难以触发我国审查机制。

我们总体认为，结合现有公开信息，依据我国现行法律，存在触发我国经营者集中审查的可能。理由如下：

（一）我国启动审查不因该交易发生于境外而有障碍

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称"《反垄断法》"）第2条关于“域外适用”的规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，我国《反垄断法》也适用于我国境外发生但对我国市场竞争具有排除、限制竞争影响的垄断行为，而不论交易各方的国籍和住所，不论交易行为发生于何处，也不论交易标的在何处。

因此，根据上述法律规定，就本次交易而言，即便长和属于开曼注册公司及香港上市公司，且交易对手为美国财团、交易行为发生于境外、交易标的为境外资产（明确不包括中国内地及香港资产），我国《反垄断法》的适用也不会因此而有障碍。关键点仍然在于，实质性地判断本次交易是否会“对中国市场产生排除、限制竞争影响”。

（二）我国启动审查的可能法律依据及过往案例分析

如上所述，根据《反垄断法》第2条关于“域外适用”的规定，我国《反垄断法》适用于对我国市场具有影响的限制竞争行为，而不论交易各方的国籍和住所、交易行为发生于何处、交易标的在何处。换句话说，我国反垄断法的适用范围或其司法和行政管辖范围，得根据该条款扩展至我国领土以外。

在过往实践中，我国对境外垄断行为进行执法的案例并不少见。例如，2012年，商务部对马士基、地中海航运和达飞三家欧洲航运公司在欧洲拟组建紧密性合营企业发起反垄断调查，认为相关服务市场是国际集装箱班轮运输服务市场，相关地域市场是欧亚航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线，并最终认定这一行为对欧亚航线集装箱班轮运输服务市场具有排除和限制竞争的影响，且参与集中的经营者不能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，故决定禁止本项经营者集中行为。

2025年2月4日，国家市场监管总局决定对美国谷歌公司立案调查，其管辖权依据即《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。需要注意的是，我国对谷歌公司开展反垄断执法，与其他法域的反垄断执法之间不存在冲突，符合国际通行的反垄断规则。

就本次交易而言，其属于《反垄断法》第2条“域外适用”的范畴，可能涉及的境外垄断行为即“经营者集中”。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，我国经营者集中的申报标准是“参与集中的经营者”的“全球范围内的营业额”和“中国境内的营业额”，具体来说：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在“全球范围内的营业额”合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内的营业额”均超过8亿元人民币；或者（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在“中国境内的营业额”合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在“中国境内的营业额”均超过8亿元人民币。

基于现有公开信息，根据上述法定标准，至少需要进一步研判以下方面才能得出确切结论：长和对相关巴拿马港口公司的持股及控制情况；本次交易完成后，贝莱德-TiL财团对相关巴拿马港口公司的控制情况；本次交易标的（相关港口资产）是否存在“中国境内的营业额”以及其是否会超过8亿元人民币；贝莱德-TiL财团的全球范围营业额和中国境内的营业额情况。上述“中国境内营业额”是中国境内买方购买经营者产品或服务所产生的营业额，而本次交易标的（相关港口资产）向中国企业（如船运公司等）提供港口相关服务而收取的费用是否可以视为上述中国境内营业额，值得讨论。

另外，从本次交易的“买方”角度考察，如前所述，本次交易买方实际为贝莱德、GIP和TiL，而目前贝莱德已完成对GIP的收购，TiL实际由贝莱德（通过GIP）和MSC共同控制。在经营者集中控制层面，取决于贝莱德和MSC如何分配其对巴拿马运河两个港口的控制权，巴拿马运河两个港口的控制结构可能将由交易前的长和单独控制，变更为交易后由贝莱德和MSC共同控制。基于上述初步分析，结合贝莱德、GIP、TiL和MSC过往在我国进行经营者集中申报的情况（即上述各方的中国境内营业额可能均超过人民币8亿元），本次交易很可能将触发我国经营者集中申报义务，即需要通过我国反垄断执法机构的审查。

即便经营者集中未达到前述我国法定申报标准，根据2022年修订的《反垄断法》特别增加的第26条第2款，有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，我国反垄断执法机构同样可以要求经营者申报。也就是说，即使本次交易在形式上未达到申报标准，但如果它在实质上仍可能对中国市场产生排除、限制竞争影响，例如影响中国与巴拿马之间的航运服务、港口联动，导致中国企业在拉美港口服务中处于不利地位等，我国反垄断执法机构仍有法律依据开展审查。

综上，我国开展经营者集中审查不因该交易发生于境外而有障碍，但仍然需要结合我国法律规定，充分收集有力的证据材料。而且，考虑到当今复杂严峻的国际形势，我国必须更加审慎地予以应对，作出最符合国家利益的决定。

03#触发我国国家安全审查的可能性

在经济全球化浪潮中，外资并购愈发活跃，为我国经济注入更多活力。然而，特定行业的外资并购可能影响国家的政治稳定、经济安全和社会秩序。例如，2019年永辉超市股份有限公司拟收购中百控股集团股份有限公司10.14%股份，虽通过国家市监总局的反垄断审查，却两度收到发改委外商投资安全审查通知，最终主动取消收购计划。

《中华人民共和国国家安全法》第59条规定：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”一般来说，针对“外商投资”的国家安全审查范围是：（1）关系国防安全的外国投资并购，即外国投资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；（2）涉及国内重要行业、关键技术的外国投资并购，且并购后外资取得实际控制权，如关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等。

根据上述法律规定，虽然本次交易标的明确不包括中国境内及香港资产，且长和属于开曼注册公司及香港上市公司，但是否触发国家安全审查并不是以“交易标的是否为中国境内资产”“出售方是否为中国境内注册公司”之形式标准，而是以“影响或者可能影响国家安全”之实质标准。

针对本次交易，我国外交部发言人林剑于2025年3月5日主持例行记者会时表示“我们对有关商业交易不予评论”，同时强调“中方支持包括香港特区企业在内的本国企业赴海外投资兴业，各国都应为相关企业提供公平公正的环境，我们反对在国际经贸关系中滥施胁迫施压手段”。香港《大公报》2025年3月13日刊登一篇题为《莫天真 勿糊涂》的评论文章，3月15日又刊登一篇题为《伟大的企业家都是铮铮爱国者》的评论文章，两篇文章均对本次交易提出了强烈质疑和批评。国务院港澳事务办公室官网也转发了这两篇文章。

2025年3月18日，香港特区行政长官李家超在行政会议会前接受记者采访，当被问到香港长和向美国财团出售港口资产被批“无腰骨跪低”时，李家超表示有三点看法：第一，社会对事件的关切，值得重视；第二，特区政府要求外国政府为香港企业，提供公平环境，反对使用胁迫施压手段；第三，任何交易须符合法律法规要求，港府会依法依规处理；当被追问港府是否可动用《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》阻止交易，李家超重申任何交易要符合法律法规，港府依规处理。

综上，目前基于现有公开信息，尚不足以认定本次交易“影响或者可能影响国家安全”，后续应持续关注长和公告披露的交易细节，判断是否有影响国家安全的可能。

04#影响本次交易的其他可能因素

结合目前的公开信息，我们初步分析如下：

第一，鉴于公告明确交易不涉及任何中国内地及香港资产，虽然长和公告尚未披露交易细节，但可以猜测该交易很有可能避开我国内地及香港监管机构的审查。尤其是相关协议约定法律适用条款时，不会选择适用中国内地法律，也有很大可能不选择适用香港法律。即便选择适用香港法律，单凭香港反垄断相关法律也难以影响本次交易，原因在于：第一，香港反垄断执法系以2015年12月起实施的《竞争条例》为法律基础，以竞争事务委员会与竞争事务审裁处为执法机构开展工作，独立于且不适用内地的反垄断制度；第二，香港《竞争条例》的主要实体内容由“第一行为守则”和“第二行为守则”组成，分别对应垄断协议及滥用市场支配地位行为，虽然规定了“合并守则”，但其适用对象十分狭隘，仅适用于参与集中的业务实体持有所谓“传送者牌照”的情形（指香港《电讯条例》所指的“传送者牌照”），因此香港《竞争条例》不存在真正意义上的经营者集中规则，所谓“合并守则”实际上仅是对电讯业的市场竞争进行管制。

第二，根据长和公告披露的交易预期，此次交易带来的190亿美元的现金流有望优化长和资产负债结构，因此，股东遵从商业逻辑将不会阻止本次交易。长和股价上升也体现出市场对本次交易的反应。

第三，根据特朗普政府对巴拿马运河利益的关注及2025年2月21日发布的《美国优先投资政策》（America First Investment Policy）国家安全总统备忘录，特朗普政府必然乐见其成。

此外，不论本次交易如何，长和是否合法拥有港口特许经营权仍存在合法性争议。自1997年巴拿马政府授予特许经营权以来，长和旗下子公司巴拿马港口公司负责管理巴拿马运河的两个港口，且该特许经营权合约在2021年获延长至2047年。然而，根据巴拿马司法部2025年2月21日发布的声明，巴拿马最高法院已同意审理由一名私人律师所提起的“废除长和特许经营权合约”的请求，法院将审理是否应当允许长和的特许经营权延长至2047年。该案的审理进度及结果须给予高度关注。

05#总结

总体而言，基于现有公开信息，目前尚不足以认定本次交易“影响或者可能影响国家安全”，后续应持续关注长和公告披露的交易细节。相较于国家安全审查，触发我国经营者集中审查的可能性更大，但仍然需要充分的证据支持。尤其是考虑当今复杂严峻的国际形势，我国必须更加审慎地予以应对，作出最符合国家利益的决定。