刑事案件漏罪与数罪并罚，律师如何逆转局势？

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)

刑事案件的漏罪是指在法院审理的犯罪事实之外，还有新的犯罪事实，这个时候叫作漏罪。依发现漏罪的时间区分几种情况：一种是在判决宣告前，二是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前；三是在判决宣告以后，并且在刑罚执行完毕以后。

一、从一个判例谈起

邓某博诈骗罪二审案的基本事实有，当事人邓某博先于2021年7月5日因诈骗罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑13年（以下简称“先案”）。

在先案判决宣告后刑罚执行完毕前，重庆市石柱土家族自治县公安机关又发现有5起漏罪，其通过虚构有口罩、额温枪出售或者有进货渠道，骗取他人钱财共计5名被害人729,688元。本案重庆市石柱县人民法院判被告人邓某博犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，与原判刑罚有期徒刑13年，合并后决定执行有期徒刑18年。

邓某博诈骗的两个案子如果作为一罪，那么通常诈骗罪有期徒刑不超过15年。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的，一般情况下按照数罪并罚处理。先根据《刑法》第70条“先并后减”处理，然后在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定执行的刑期。

关于数罪并罚的刑期，《刑法》第69条规定，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。由此可见，跟数罪并罚相比，按一罪处理对当事人通常情况下可以得到较轻处罚。这是刑事律师为当事人争取按一罪处理的原因。

二、数罪并罚还是按一罪处理？

邓某博诈骗罪后案二审程序中，辩护人提出后案一审判决数罪并罚执行有期徒刑18年不当。辩护人认为，最高人民法院《刑事审判参考》第1191号案例中提出了“对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚”，请求二审法院从轻改判。

辩护人所述《刑事审判参考》第1191号案例，实际上也在人民法院判例库中得到收录。人民法院判例库在收录该判例《陈某非法进行节育手术案》时，明确指出，“判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。由于案件具体情况，对分案处理的同种数罪实行并罚的，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当。”

人民法院判例库在陈述上述案件基本案情时，有一个细节：2013年11月28日，陈某被公安机关抓捕归案。昆山市人民法院建议昆山市人民检察院并案公诉陈某的两起犯罪事实，但公诉机关不予并案处理。同年12月19日，昆山市人民法院仅就起诉的非法进行节育手术致张某某重伤的犯罪事实进行审理，以非法进行节育手术罪判处陈某有期徒刑1年9个月，并处罚金1万元。宣判后无上诉、抗诉，该判决已生效。

判例库收录时，已经注意到对该案的“漏罪”，当时法院曾经建议检察院并案处理但是检察院拒绝。这个漏罪对当事人来说，是被动的。当事人在刑事诉讼程序中已经如实供述，只是因为司法机关作为另案处理，相关事实才得以成为“漏罪”。

邓某博诈骗罪后案二审程序中，辩护律师提出了一审判决数罪并罚对当事人处理不利的问题；但是法院经审查认为，第1191号案例的裁判理由，与本案实际情形存在较大差异。本案一审判决认定的犯罪事实中，只有诈骗陈某婷的事实在先案被石柱警方查清，而其它诈骗事实是在2023年6月将邓某博押解回石柱后通过补充侦查才新追诉的犯罪事实，不具备与之前判决并案处理的条件。邓某博在前罪归案后未如实交代全部罪行,才导致被判决后又有大量遗漏罪行被追诉，主要系自身原因造成，因此，本案的处理不适用《刑事审判参考》第1191号案例的裁判理由。

由此可见，人民法院判例库案例的关键细节，还是在第一个案件中，当事人是否如实交代。如果已经如实交代，那么就不属于新发现的犯罪事实。第二个案件追究的遗漏事实，并非由当事人自身的原因造成。

三、漏罪处理案件的律师辩护

漏罪分案审理，最终按数罪并罚处理的案子在非法集资案件中较常见。

北京市朝阳区法院2022年审理张**非法吸收公众存款案的漏罪案中，辩护律师就提出本案系漏罪，并非新罪，不应适用数罪并罚条款，且本案本应一罪处理，以漏罪起诉会加重被告人的刑罚，漏判漏诉是司法机关怠于行使权利，该后果不应由张**承担，张**犯罪情节较轻，真诚悔罪的辩护意见。

法院最终未采纳一罪处理的意见，按数罪并罚处理。但是在量刑时，法院认为，鉴于被告人张**归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，自愿认罪认罚，在共同犯罪中系从犯，且其亲属代为缴纳部分违法所得在案，故本院依法对其所犯罪行从轻处罚。本院已在充分考虑被告人张**所具有的量刑情节的基础上对其从轻处罚。

该案结果实际上跟按一罪处理时判处的刑罚基本相当。

由此可见，在按数罪并罚处理的案件中，辩护律师提出按一罪处理的辩护意见，在量刑环节对当事人仍有好处。（END）

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