胡彬：从6份不补不诉典型案例和4份无罪判例，看正当防卫的辩点

厚积薄发

启行千里

作者：胡彬浙江厚启律师事务所实习生

正当防卫作为一项法律制度，是刑法赋予每个人在危急情形下利用私力救济去制止不法侵害行为的一项重要权利，但是在公民行使正当防卫权利的时候可能由于防卫过当而构罪。如今司法实践中仍然存在着没有准确把握正当防卫限度判断标准的现象而导致诸多不合理的判决。

笔者搜集了近些年4份正当防卫无罪判例，比对最高检的不补不诉的6个典型案例提炼出10个辩点，供参考。

案例一

甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案（法定不起诉）

辩点一：嫌疑人‌防卫行为符合刑法第二十条第三款规定，不构成犯罪

不起诉理由：

1.存在现实紧迫的危险，符合特殊防卫的起因，防卫时间适时。

潘某持匕首在王某霞左腰后部、头部各刺戳一下，致面部血流模糊双眼，此时潘某属于正在进行行凶、杀人，严重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害已经开始，并且持续。

2. 对于他人的人身正在进行遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。

王某民听到喊叫声后，随手拿起一把镢头跑到大门外的水泥路上，见王某霞头部大量流血，潘某持匕首仍与王某霞、潘乙撕扯在一起，王某民见状持锄头前去击打潘某的后脑勺。

3.不法侵害仍在进行，仍然有可能继续实施侵害的可能。

王某民见状持镢头在潘某的后脑部击打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身，仍有可能继续实施侵害，不法侵害的现实危险性仍然存在，应当认定为不法侵害已经开始，尚未结束，仍处于“正在进行”中。王某民在面对突如其来的不法侵害时，精神处于高度紧张状态，不能过于苛求其反击方式、部位、力度精确到刚好制止不法侵害。

甘肃省泾川县人民检察院审查后作出不批准逮捕决定。

笔者学习感悟：在特殊防卫中，不能要求防卫行为和侵害行为的时间对等，要从社会一般人的角度去考虑当时防卫人身处的情境，做到法理情的统一，要从不法侵害是否开始、是否是正在进行、是否结束还存在侵害的可能性，彰显“法不能向不法让步”的精神理念。

案例二

河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案

辩点二：防卫限度没有明显超过必要限度造成重大损害

不起诉理由：符合正当防卫第二十条第一款规定。

辛集市人民检察院经检察委员会研究认为，卓某某等人的非法暴力拆迁行为属于正在进行的不法侵害，耿某华的行为具有防卫意图，其防卫行为没有明显超过必要限度，本案不符合特殊防卫的规定，依据刑法第二十条第一款的规定，耿某华的行为属于正当防卫，依法作出不批准逮捕。

笔者学习感悟：防卫行为是否具有正当性，基于不法侵害行为与防卫行为的限度进行对比，并且基于当时的情形进行合理的分析和判断，综合客观的性质、手段、强度、力量对比、所处环境进行综合的分析判断。

案例三

江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案

辩点三：认定正当防卫应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件

不起诉理由：在当时情境下主客观相结合，防卫行为没有超过必要限度。

袁州区人民检察院经检察委员会研究认为，高某波主观上具有正当防卫的意图，客观上面对的是正在发生的不法侵害，虽造成一人死亡、二人轻微伤的客观后果，但其防卫行为没有明显超过必要限度，符合《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，属于正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，于2019年1月15日决定对高某波不起诉。

笔者学习感悟：从不起诉决定来看，在认定正当防卫的过程中，不能苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。只有通过综合判断，在防卫行为与不法侵害直接存在着明显超过必要限度的才能认定为防卫行为不符合限度条件，认定正当防卫需要防卫行为和结果的统一。

案例四

湖北省京山市余某正当防卫不起诉案

辩点四：行为人主观意图是为了防卫合法利益，并非故意不法侵害他人

不起诉理由：不是互殴，行为性质是为了正当防卫。

在申某试图逼停余某的车时，被不起诉人余某未予理会，驾车绕开后继续前行。申某某再次驾车追逐，在景区门前将余某的车再次逼停。随后，申某某下车并从后备箱中拿出一根铁质棒球棍走向余某的车门，余某见状叮嘱其儿子千万不要下车，并拿一把折叠水果刀下车防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子将其往后推，右手持棒球棍击打余某。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺，将申某某左脸部划伤，并夺下申某某的棒球棍，将其扔到附近草地上，申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。

京山市人民检察院并案审查后认为，余某的行为应当认定正当防卫而非互殴，依法不负刑事责任，于2019年1月18日决定对余某不起诉。

笔者学习感悟：界分正当防卫与互殴，要坚持主客观的相统一，首先要看客观上行为人的行为性质，是为了进行伤害还是为了进行防卫，看损害结果是否造成重大损害，行为与结果上是否有因果关系，其次看主观方面，行为人是为了维护自身合法权益还是故意侵害他人，对于有过错一方先动手且有严重的人身侵害行为，还击一方应当认定为正当防卫。

案例五

安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案

辩点五：对强奸行为实行特殊防卫不要求侵害行为已经达到严重危及生命安全的程度，防卫人才可以实行特殊防卫

不起诉理由：符合特殊防卫情形。

枞阳县人民检察院经该院检察委员会研究认为，周某某对正在实施强奸的许某某采取防卫行为，造成不法侵害人许某某死亡，符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2019年6月25日决定对周某某不起诉。在证据采信上，此案发生于夜晚的野外田间，没有目击证人，周某某供述稳定，且能够与其他证据相互印证，周某某的供述应予采信。在双方对峙过程中，周某某试图求救但没有实现，在救助无门，逃跑不能的特殊环境下，在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对许某某是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。

笔者学习感悟：这是一起从证据采信上，能够与其他证据相互印证，尊重保障妇女的合法权利，在强奸案这类特殊案件中不苛求侵害行为达到危害人身安全的程度，鼓励公民勇于与犯罪分子作斗争的案例，也是对于正当防卫中特殊防卫的灵活运用，弘扬了社会正义。

案例六

湖南省宁乡市文某丰正当防卫不起诉案

辩点六：多人共同实施严重人身类不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。对于正在进行的共同不法侵害行为，防卫人反击，造成不法侵害人死亡的，行为符合刑法第二十条第三款的规定

不起诉理由：对于不法侵害主观故意的具体内容虽不确定，但实施了足以严重危及他人人身安全的暴力犯罪行为的，应当认定为符合特殊防卫的起因条件，防卫人可以实行特殊防卫。

起初刘某某只是想要教训一下文某丰，对于案中刘某某追上阻拦并抓住文某丰的左手，同时用拳头殴打文某丰的头部，欧某某亦上前持匕首朝文某丰的左胸部刺去。文某丰见状用右手抓住匕首的刀刃抢夺欧某某手中的匕首。抢夺中，文某丰所穿针织衫左胸部位被匕首划烂，右手手指、手掌均被划伤。文某丰抢到匕首后，拿着匕首对仍在殴打自己的刘某某、欧某某挥刺。刘某某被刺后松开文某丰，欧某某亦摔倒在地。文某丰立即转身跑往公司保安亭，立即拨打110报警。民警赶到现场后，文某丰将匕首交给民警，如实供述了事发经过。医护人员到现场后，发现刘某某已经死亡。经鉴定，刘某某系因剑突下单刃刺器创伤致右心室全层破裂、右心房穿透创伤造成急性循环功能衰竭死亡。文某丰损伤程度为轻伤一级。

宁乡市人民检察院经审查认为，文某丰面对刘某某以拳头殴打和欧某某持匕首刺向自己胸部，夺下匕首进行反击，其行为符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2020年4月3日对文某丰作出不起诉决定。

笔者学习感悟：对于不能确定不法侵害人具体的主观故意，但客观上存在严重危害他人人身安全的暴力行为的，符合特殊防卫的情形，可以进行正当防卫。在办理案件时要有法有据，于情于理综合认定防卫结果。

近五年正当防卫四份无罪判例

案例一

广东省张某故意伤害案

辩点一：为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取持刀将她人划致轻伤的行为，防卫行为适当，属于正当防卫，不负刑事责任。因正当防卫造成损害的，亦不承担民事责任

无罪理由：

1.存在不法侵害，符合正当防卫的前提条件。

5月11日9时13分许，张某在番禺区小谷围街地铁大学城南站B出口处准备使用共享单车上班时，被正在附近的雷某某上前拦住，两人短暂交谈后，雷某某开始动手拉扯张某，在两次拉扯均被张某挡开后，雷某某即用力推搡张某。

2.不法侵害正在进行，符合正当防卫的时间条件。

案发时，雷某某偶遇并纠缠张某，随后对张某进行拉扯，被挡开后即用力推搡张某，并准备继续推搡张某，雷某某的行为连续且没有放弃侵害的迹象，张某一直处于被侵害的现实危险之中。客观事实也是如此，在张某还击以及雷某某已察觉张某已手持美工刀时，雷某某不仅用双手与张某进行撕打，且一脚将张某踢倒在地，被路人劝开后还踢了张某腹部一脚。上述事实足以证明雷某某的不法侵害正在进行，且危险程度不断升级。

3.原审被告人具有防卫意图。

案发前，张某与雷某某二人因琐事产生矛盾且矛盾不断升级，在单位领导出面解决和处理之后，雷某某仍然纠缠张某，张某为避免二人正面发生冲突，以回避的方式应对，再次主动向单位领导反映情况以寻求帮助，在单位领导出面的情况下，雷某某还对张某纠缠不休，这无疑给张某造成心理恐慌。案发时，张某突遇雷某某的纠缠，虽然拿出事先准备的美工刀，但面对雷某某先后两次拉扯只是躲开，在雷某某用力对其推搡时也是忍让，均未主动攻击雷某某，直至雷某某准备再次推搡时才持刀反击。可见，张某面对雷某某连续且不断升级的侵害行为，才使用美工刀进行反击，在被路人劝开且被雷某某踢倒在地后也没有再使用美工刀，上述事实足以证明张某反击行为的被动和防卫行为的节制，张某主观上不具有故意伤害的意图。

4.原审被告人的防卫行为符合正当防卫的限度条件。

防卫的限度条件应当结合社会公众的一般认知作出判断。本案中，张某在遭遇雷某某突然出现且实施侵害行为的情况下，很难冷静客观地判断雷某某的意图或后果。其次，张某使用仅为刀刃约1厘米的美工刀，且在被路人劝开后没再使用，张某持刀划向雷某某的身体部位也是适时的自然反应，并不是刻意选择。再次，依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）的，不应认定为防卫过当。综上，张某使用的防卫工具、防卫手段和强度等没有超过限度。

一审判决书：（2018）粤0113刑初2677号

二审判决书：（2019）粤01刑终730号

再审驳回抗诉书：（2021）粤刑再3号

笔者学习感悟：正当防卫案件，要立足于防卫的现实条件，在考虑防卫性质、限度、时间、结果、行为的条件下，从社会一般人角度进行判断。本案中将他人划至轻伤的结果没有造成重大损害，也没有明显超过防卫行为的必要限度，因此根据行为与结果的相统一，成立正当防卫。

案例二

浙江蔡某卫故意伤害案

辩点二：认定正当防卫，要综合考量不法侵害行为已经造成和可能造成的损害，充分考虑防卫人持续遭受不法侵害所累积的危险感受以及双方悬殊的力量对比，如果防卫行为不属于“明显超过必要限度造成重大损害”的情形，不负刑事责任

无罪理由：

1.存在侵害行为，符合防卫前提条件。

李某因多次暴力犯罪被判刑，且还故意伤害吕某芝及其母亲蒋某芬，前科累累，人身危险性极大。李某出狱后多次到蔡某卫、吕某芝家中纠缠闹事，蔡某卫、吕某芝也多次报警。蔡某卫、吕某芝一家持续性地处于李某的威胁之下。案发当晚，李某饮酒后再次上门挑衅，且先动手打吕某芝，蔡某卫阻拦又被打倒在地，蔡某卫到厨房内拿菜刀进行防卫，蔡某卫、吕某芝的人身安全及住宅安宁处于紧迫、现实的不法侵害中。

2.李某有侵害的故意且正在进行符合正当防卫的防卫时间。

蔡某卫、吕某芝面临李某多次滋扰、威胁，在案有三次报警记录。案发当晚，李某再次酒后上门挑衅，且先动手打吕某芝。在此情形下蔡某卫持刀砍伤李某，针对的是李某的不法行为，主观目的是保护自身和家人的人身安全，具有正当防卫的意图。

3.蔡某的防卫行为未明显超过必要限度，也未造成重大损害。

蔡某卫身患疾病。在双方力量对比上，蔡某卫明显处于劣势。蔡某卫到厨房拿菜刀防卫，造成李某轻伤，没有明显超过必要限度。据此，宣告被告人蔡某卫无罪。

笔者学习感悟：正当防卫还是故意伤害的认定不仅要考虑到防卫行为是否超出了必要限度，也要对侵害行为的持续性、危害性进行考量。判断双方力量差距的对比也是考量防卫行为是否适当的重要因素。

案例三

江某某正当防卫案（指导性案例225号）

辩点三：对于学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的区分，要结合主客观的条件，考量案件的起因、主要过错方、参与打斗的情节与同龄未成年在这些情况下的反映综合考虑

无罪理由：江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场，在面临多人殴打时持刀反击，具有防卫意图，没有明显超过必要限度，综合全案情节，应当认定其行为构成正当防卫，不负刑事责任。

最高法在发布该案例时表示，对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。对于防卫是否“明显超过必要限度”，应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。

笔者学习感悟：对于学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的区分，要结合主客观的条件，考量案件的起因、主要过错方、参与打斗的情节与同龄未成年在这些情况下的反映综合考虑界定。

案例四

唐某华、杨某祥正当防卫案

辩点四：防卫人面临不法侵害，时间紧迫、情势紧张，不能苛求防卫人进行精准防卫，对不法侵害的结束时间、是否继续，作出准确的、分毫不差的判断，而应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，认为不法侵害有继续实施的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行

无罪理由：防卫行为未超过必要限度。

丁某平与其堂弟丁某万醉酒后在公共场所调戏并持械随意殴打女性，在被告人杨某祥（驾车路过群众）上前阻止时对其拳打脚踢、持械追赶。丁某平被闻讯赶来的被告人唐某华斥责时仍持石块与其抓扯扭打，不法侵害行为并未停止，一直持续。唐某华、杨某祥采取抓扯踢打方式对施暴者予以回击。丁某平倒地，唐某华、杨某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开后，丁某平自己起身走出电梯厅，随后被众人控制。唐某华、杨某祥虽然二对一，但不法侵害人丁某平手中持有石块，唐某华、杨某祥均赤手空拳，对丁某平踢打持续时间较短，行为已有节制。丁某平死亡的结果系多因一果，有丁某平严重醉酒、自行头部撞墙等多重因素的作用。结合现场情况和全案事实，唐某华、杨某祥的防卫行为没有明显超过必要限度，属于正当防卫。

一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01刑初17号刑事判决（2020年12月16日）
二审判决书：贵州省高级人民法院（2021）黔刑终3号刑事判决（2024年1月31日）

笔者学习感悟：根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。防卫行为是否超过必要限度需要综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，依法作出合乎情理的判断。要防止“唯结果论”，避免只要造成结果重大损害的，就一律认定为明显超过必要限度。

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