智仁原创 | 论破产程序中所有权保留卖方的取回权

摘 要：破产法中的取回权源自民法上的权利，民法上的所有权、担保物权也直接影响破产财产的归属与清偿顺位。《民法典》第三百八十八条新增了“其他具有担保功能的合同”概念，将所有权保留合同赋予创设担保权的效果，《民法典》第六百四十一、六百四十二条分别新增登记对抗规则、参照担保物权实现规则，同样存在将保留的所有权解释为担保物权的功能主义倾向。现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》仍采取形式主义的思路，未照应《民法典》对于所有权保留所设置的担保权利构造与登记公示规则的新变化，产生了破产法与民事立法在所有权保留领域中的冲突，笔者将梳理和分析所有权保留买卖中卖方取回权的性质，在待履行合同框架下明确所有权保留制度在破产程序中的适用规则。

关键词：所有权保留、取回权、破产程序

一、问题的提出

在《民法典》引入功能主义担保观以后，所有权保留买卖已经被赋予了创设担保权的效果，《民法典》第六百四十二条规定了出卖人的取回权，根据该条第二款，关于取回的具体方式，出卖人可以与买受人协商取回标的物，协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

然而，破产法及其相关规定却坚守形式主义的立场，明确规定债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产不应认定为债务人财产，所有权保留合同作为双方均未履行完毕的合同，管理人有权选择继续履行或解除，若管理人决定解除合同，则卖方可基于物上请求权主张破产法上的取回权，但前提需为标的物客观存在且能够取回。在霍山某科技有限公司诉安徽某竹业有限公司破产债权确认纠纷案中，法院认为卖方基于所有权取回标的物，保留所有权买卖的买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，且半成品原材料在被告破产清算受理前已经被加工成产品成品并进行销售，即使案涉买卖合同中约定了所有权保留条款，卖方不能也无法行使取回权，本案债务亦不属于共益债务，只得沦为普通债权受偿。

《民法典》中规定了所有权保留买卖的取回权可以参照适用担保物权的实现程序，采取了形式主义与功能主义相结合的立法模式，与《破产法》之间的衔接并不顺畅，对于取回权的理解将决定所有权保留买卖中卖方权利的实现，是具有重要意义的研究课题。

二、所有权保留的法律构造

（一）担保形式主义下的所有权构造

德国法为采用形式主义担保观的典型代表，《德国民法典》第四百四十九条第一款规定：“动产出卖人已将所有权保留到买卖价款被支付时为止的,有疑义时, 必须认为所有权系以买卖价款被全部支付为停止条件而转让的（所有权保留）。”并认为买受人对标的物享有期待权，为保护买受人的期待权，德国法限制了出卖人中间处分行为的效力，期待权同样也具备可交换的财产价值，买受人可将期待权自由转让。

我国破产法的相关规定中直接采用了形式主义的立场，规定债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产不应认定为债务人财产，此时卖方可以基于所有权行使破产取回权。

在我国的司法实践中尚不存在期待权此种权利[1]，但我国“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上”排除卖方取回权的规定意为保护买方的期待权，因为此时买方已支付的价款已远远超过卖方未实现的利益，为保护买方的期待权而限制了卖方的取回权。笔者认为，我国《民法典》第六百四十二条规定了出卖人的取回权，其中几种情形均为买方违约的情形，以其支付比例限制卖方的取回权不具有充分的合理性。

（二）担保功能主义下的担保权构造

美国法为采用功能主义担保观的典型代表，根据美国《统一商法典》第1编第201（37）的规定，买受人和出卖人于买卖合同中特别约定卖方保留所有权，并于买受人完成一定条件时移转交付所有权凭证，仍不影响买受人于出卖人交付货物时取得所有权。[2]美国法中是否适用动产担保交易的规定取决于双方当事人的交易实质，如果合同实质上创设出了担保权，则就应当适用担保权的规定，卖方所有权保留的目的实质为担保价金清偿，则应适用担保权的规定，但需将担保权进行公示方能取得对抗第三人的优先效力。[3]

（三）形式主义与功能主义的融合

我国《民法典》将担保合同的范围进行扩大，引入了其他具有担保功能的合同此类非典型担保，使得当事人可以创设新类型的担保交易，规定了出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人、出卖人可以参照担保物权实现的程序行使取回权等条款，对所有权保留交易表现出功能主义担保观的立场。

然而，我国民事立法仍采用物权法定的原则，从体系编排上来看，所有权保留这一类的非典型担保仍然处于《民法典》合同编的位置，但保留的所有权与功能完整的所有权并不相同，而是通过各类司法解释来适用担保物权的相关规定，由此可见，我国采用的动产担保体系不等同于单纯的形式主义或功能主义，而是二者之间的融合。

三、出卖人取回权的性质

（一）出卖人取回权的法律性质

1.解除权效力说——出卖人的取回权以合同的解除为前提

德国法为采用解除权效力说的代表，《德国民法典》第四百四十九条第二款规定，出卖人在合同解除后才有权取回标的物，此条规定出于保护所有权保留中买方的立场，避免买方在失去标的物的情况下仍不得不偿还价款，德国法认为买受人对于标的物的占有是基于合同，卖方仅能够通过解除合同来除去这种占有。

2、附法定条件解除合同说——出卖人的合同解除权附法定条件（回赎期届满买方未付款）

有学者认为，我国《民法典》第六百四十三条规定了回赎权，该回赎权就是所有权保留合同在取回时未解除的证明[4]，应当是在回赎期届满买方仍旧未付款后才产生合同解除的效力，在解除合同后，出卖人享有取回权，买方也有权要求卖方返还已支付的价款。

3、就物求偿说——将取回制度解释为出卖人就物求偿价金债权的特别程序

王泽鉴认为出卖人的取回权是出卖人就物求偿价金债权的特别程序，所有权保留中的取回、回赎、与回赎期届满后卖方的再出卖与强制执行程序中的查封、撤销查封、拍卖程序颇为相似，出卖人的取回只是后续变价而实现价金清偿的手段，而并不终局性的持续保留该标的物的所有权。[5]

依据我国《民法典》第六百四十三条的规定，买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。从法律效果上来看，我国《民法典》采取就物求偿说的立场，卖方取回标的物后买方享有回赎权，即在买方履行债务后阻却了就物求偿的执行，若买方不回赎，卖方变价后实行“多退少补”。

（二）破产程序中出卖人取回权的行使——待履行合同框架下的取回权

根据《破产法司法解释（二）》第三十四条、第三十七条的规定，所有权保留合同为双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定继续履行合同或解除合同。若管理人决定继续履行合同，则在买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分、给出卖人造成损害此种违约情况下，出卖人可以取回，但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外；若管理人决定解除合同，则依据的是《破产法》第三十八条，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，若取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，该部分债权作为共益债务清偿。

由此可见，在管理人决定继续履行合同时，《破产法司法解释（二）》引用了《民法典》第六百四十二条的规定，是为卖方在破产程序中行使取回权的实体权利基础，即所有权保留取回权；当管理人决定解除合同时，依据《破产法》第三十八条中的规定，卖方行使破产取回权，可以取回不属于债务人财产的所有权保留标的物，在形式主义上肯定了卖方的所有权。

四、破产程序中所有权保留的规则冲突

我国《民法典》规定了所有权保留未经登记不得对抗善意第三人，又根据《担保制度司法解释》第六十七条、第五十四条、第六十三条的规定，出卖人对标的物保留的所有权如未经登记，不得对抗买受人的查封、扣押债权人、破产程序中的普通债权人，且当事人未经登记主张该担保具有物权效力人民法院不予支持。如此，若所有权保留未经登记，标的物的所有权在解释上归属于买受人，出卖人的所有权并不具有所有权的完整权能，否则无法解释买受人的其他债权人为何能够参与标的物的价值分配。

如前文所述，若管理人决定解除合同时，依据《破产法司法解释（二）》第三十八条的规定，卖方可基于物上返还请求权向管理人行使破产取回权，取回不属于债务人的财产，则其基于所有人的地位比破产费用、其他有担保的债权得到更优先的清偿。然而，根据《担保制度司法解释》，所有权保留的登记与否决定了其合同解除后的法律效果，如若未经登记，当事人即使约定了所有权保留条款，依然没有公示效力，无法对抗破产程序中的普通债权人。

《担保制度司法解释》将所有权保留视为一项“担保物权”，与《破产法司法解释（二）》的相关规定相悖，两规范作为同等位阶的法律规范，何者作为卖方取回权的行权依据有待商榷。《民法典》第六百四十一条规定了所有权保留未经登记不得对抗善意第三人的条款，则意味着其一经登记就可以对抗第三人，我国动产一般以占有作为公示手段，仅特殊动产采取登记对抗主义，若保留的所有权采用登记对抗主义，则动产占有这一公示方式将难以实行，在动产交易时均需查询是否拥有完整的所有权，以规避该动产已进行所有权保留登记的风险，如此将影响正常的动产交易秩序。

笔者认为，所有权保留登记所公示的应属其对于该标的物享有的担保权而非所有权，对于交易标的物是否存有权利负担，如若第三受让人不通过查询来明确，即使其善意取得该标的物的所有权，也将继受该标的物上负担的担保权。

五、重构买受人破产时卖方取回权的适用规则

（一）管理人选择解除合同时

在买受人破产时，管理人可以决定解除所有权保留买卖合同，此时基于合同解除后的物上返还请求权，根据《破产法》的相关规定，卖方可以行使破产取回权，此破产取回权的实体法基础为《民法典》第二百三十五条，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，在管理人将原物返还卖方后，卖方应向管理人返还此前已支付的价款。

若标的物出现价值减损的情况，出卖人可从应返还的价款中扣除，若此部分价款不足以覆盖标的物减损的价值，根据《破产法司法解释（二）》第三十八条的现有规定，将作为共益债务清偿。笔者认为，《破产法》第四十二条对共益债务的具体类型作出了清晰而明确的列举，共益债务应发生于破产受理之后，如在破产受理前因买受人处置不当导致标的物部分毁损，则不属于第四十二条中的情形，且发生在破产受理之前，应将该部分减损价值作为普通债务清偿。若标的物部分毁损出现在破产受理后，因管理人故意或重大过失导致其毁损，才应将其作为共益债务清偿。

（二）管理人选择履行合同时

若管理人决定继续履行所有权保留合同，则买受人所负担的价款清偿义务加速到期，管理人若限期未清偿、不当处分标的物给出卖人造成损害等，出卖人可依据《民法典》中的所有权保留取回权取回标的物，笔者认为，此时卖方的取回权虽名为取回权，实际旨在就标的物实现担保物权，出卖人可就标的物变价所得价款受偿。如变价所得价款超出买受人未付价款以及必要费用，应当返还管理人；若卖得价款不足以弥补损失，因卖方业已通过标的物的变价获得基于标的物价值的优先清偿，所有权保留的担保目的已实现，故不足部分应作为普通债权自破产财产中清偿，与其他普通债权人位于同一清偿顺位。

若该标的物上所有权保留与其他担保物权竞存，因所有权保留登记后方可对抗善意第三人，则应参照担保物权竞存时的顺位确定规则，即先登记的优于后登记的受偿，已经登记的先于未登记的受偿，均未登记的，按照债权比例清偿。

（三）若第三人善意取得该标的物

前文中提到，笔者认为所有权保留登记所公示的内容应为卖方的担保权而非所有权，以此可以解决所有权保留登记制度与动产占有公示规则的冲突，同时可保护所有权保留卖方的利益，实现其担保目的。

在所有权保留未经登记的情况下，若第三人善意，则能够善意取得无权利负担的所有权，因为卖方的所有权保留未经登记，其抵押权无法对抗善意第三人；如第三人为恶意，明知该所有权保留交易，则根本无法善意取得该标的物的所有权，所有权保留卖方则可以取回。

在所有权保留已经登记的情况下，若标的物为一般动产，因一般动产的占有公示作用，第三人虽能够善意取得该标的物的所有权，但该标的物是否存在权利负担需要第三人查询登记簿加以确定，否则即使善意取得，第三人仍无法排除该标的物上的权利负担；若标的物为特殊动产，特殊动产采取登记对抗主义，此时卖方的所有权登记与所有权保留登记应分开判断，所有权是否登记决定了第三人是否能够善意取得标的物的所有权，所有权保留是否登记决定了第三人是否继受该特殊动产上的权利负担。

结论

在《民法典》背景下，所有权保留制度具有形式主义与功能主义的双重属性，本文在待履行合同框架下对破产程序中的卖方取回权进行分析，明确取回权在现行法律背景下行使规则及效果，发现我国《民法典》、《担保制度司法解释》与破产法及其司法解释间的衔接不畅，并提出所有权保留登记制度是为公示卖方担保权的观点，在管理人决定解除合同时卖方行使破产取回权，若管理人决定继续履行合同，此时的取回权为程序性的取回权，卖方可就标的物变价所得价款受偿，以实现其担保目的。当第三人善意取得该标的物时，因一般动产的占有公示规则以及特殊动产的登记对抗规则，虽第三人可以善意取得该标的物的所有权，但卖方仍有可能因所有权保留已经登记而继续对该标的物享有担保权，如此，第三人因没有查询该动产上是否存在抵押而继受该权利负担，卖方因为所有权保留登记实现了自己的担保目的，此种处理方式可将形式主义与功能主义相融合，更加符合公平原则。

参考文献

[1]李永军. 所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述 [J]. 法学论坛, 2013, 28 (06): 11-21.

[2]ALI(美国法学会)、NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译.美国《统一商法典》及其正式评述(第一卷) [M].2004:15.

[3]谢鸿飞. 《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解 [J]. 法学, 2020, (09): 3-20.

[4]高圣平,叶冬影. 论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能[J]. 法学评论,2023,41(03):1-14. DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2023.03.001.

[5]高圣平. 《民法典》视野下所有权保留交易的法律构成 [J]. 中州学刊, 2020, (06): 46-54.

王培培

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

专业方向：

企业危机化解、企业破产重整、和解与清算业务，在企业破产的预防与保护、企业申请破产保护咨询等。

王宇

浙江智仁律师事务所

实习律师

教育背景：

工商管理、法学双学位学士

专业方向：

重整重组

从业格言：

贵在坚持，难在坚持，成在坚持