最高人民法院：定金与违约金、赔偿损失之间的关系

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最高人民法院司法解释

第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

——《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释）（2012年5月10日，法释〔2008号）

最高人民法院审判业务意见

违约金与定金条款的并用问题

《合同法》第116条规定当事人既约定违约金，又约定定金的,一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，《合同法》这里规定的定金应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约,对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持,而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。

——《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第20辑，人民法院出版社2010年版，第6~7页。

最高人民法院裁判文书

惠阳惠兴实业有限公司、润杨集团（深圳）有限公司与润杨集团（深圳）有限公司、惠阳松涛实业有限公司股权转让纠纷申请再审案［最高人民法院

(2015）民提字第209号民事判决书

最高人民法院认为：

四、责任承担问题

因一审中惠州中院已向惠兴公司释明，惠兴公司表达了即使认定案涉股权转让合同有效亦无法继续履行的意愿,该意愿可以理解为解除合同的意思表示。鉴于目前松涛公司股权已被转让，双方的股权转让合同已经无继续履行的可能性,二审法院予以解除符合目前的客观状况。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”对于合同解除后惠兴公司和润杨公司应承担何种责任,应根据双方的过错来确定。首先,惠兴公司的责任。本案中，原惠阳惠兴实业公司在股权转让合同约定的履行期限内，未支付剩余股权转让款，在原惠阳惠兴实业公司联营期结束注销后,惠兴公司作为债权债务清理人，亦未向润杨公司支付剩余股权转让款，其行为已经构成根本违约。合同法第九十八条规定:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”违约责任条款是当事人对可能出现的违约事项对应的补偿方式作出的约定，其作用在于当违约事实发生后对各方当事人的损失进行清理和结算,属于合同法第九十八条规定的清理和结算条款。因此,股权转让合同解除,不影响惠兴公司根据股权转让合同的约定承担责任。《合同书》第三条约定：“乙方应按本合同第（二）条规定的时间付款,除不可抗力外，逾期付款应向甲方支付滞纳金，每逾期一天支付总价款的万分之一。逾期一个月，视为乙方违约，甲方有权终止合同,除定金归甲方所有外，乙方还应向甲方支付总价款百分之十的赔偿金。”根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，此处10%的赔偿金并非守约方因违约方的违约行为产生的实际损失，而是事先约定的一种损失赔偿额的计算方式，因此，名为“赔偿金”，实为“违约金”。而根据合同法第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，定金与违约金不能同时适用，只能选择其一。本案中，润杨公司可以选择没收定金或者要求惠兴公司支付10%的赔偿金，二者只能选其一，二审法院将惠兴公司的违约责任认定为“定金加10%赔偿金”，属于适用法律错误,本院依法予以更正，仅支持润杨公司没收定金1500万元。

其次，润杨公司的责任。润杨公司在惠兴公司迟延履行的情况下，未通知惠兴公司解除合同，单方将松涛公司股权转让给合同之外的第三人，其行为亦存在过错，从其转让股权之日起，丧失继续持有原惠阳惠兴实业公司支付的股权转让款的合法依据。从2004年5月10日之日起，润杨公司应当返还惠兴公司已付股权转让款（扣除惠兴公司应付定金）及资金占用利息。

因在润杨公司转让松涛公司股权给第三人之前，惠兴公司仍负有继续履行合同支付剩余股权转让款的义务，润杨公司占有原惠阳惠兴实业公司支付的股权转让款具有合同依据，惠兴公司要求从合同约定的履行期届满之日1994年12月31日起支付资金占用利息的主张不能成立。

关于惠兴公司请求松涛公司承担连带责任问题。合同具有相对性,松涛公司并非《合同书》的当事人，而是交易标的，惠兴公司请求松涛公司承担责任无法律及事实依据。

关于惠兴公司再审中提出请求判令惠阳物业公司承担连带责任及润杨公司按照已付转让款的10%支付赔偿金的问题,因其在一审中未提出该请求，故不属于再审审理范围，本院不予审理。

综上，惠兴公司认为股权转让合同无效、资金占用利息应当从合同约定的履行期满之日起计算、润杨公司认为惠兴公司主体不适格、起诉超过诉讼时效及二审判决釆纳未质证的来源不明的证据程序违法等再审申请理由均不成立。但二审判决在确定惠兴公司违约责任时，同时适用了定金和违约金条款，认定事实和适用法律错误，应予纠正。国裁判文书网，http：//wenshu.court,gov.con

最高人民法院法官著述

（一）定金与违约金的关系

定金和违约金,都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。不同之处在于:定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型;违约金是在违约行为发生以后再行支付的,其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《合同法》第116条规定:既约定定金又约定违约金的，一方违约时,对方可以选择适用定金或者违约金条款。

（二）定金与赔偿损失的关系

根据《合同法》第107条、第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而定金或违约金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补,是违约责任的特殊表现形式,其特殊之处就在于权利人主张定金或违约金时只需证明义务人存在违约行为,而无须证明损失是否存在及损失数额,举证的难度小于按损失数额要求赔偿;相对应地，定金和违约金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。那么,应如何认定定金或违约金与赔偿损失的关系呢？

根据《合同法》第114条之规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失,相当于履行之替代。根据《合同法》第114条第2款和《合同法解释（二）》第28条和第29条之规定，当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于直接赔偿损失,违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用,否则将会出现债权人双重获益之结果。

与违约金和定金的情况不同，《合同法》对于定金和赔偿损失之间的关系未置明文，导致人民法院在处理类似案件时尺度不一，亟待司法解释予以规范。参照《合同法》第日4条之规定，同时考虑到定金制度与违约金制度的异同，本条司法解释采取了另一种路径处理买卖合同中定金与赔偿损失之间的关系，即完整的单向补充关系。理由在于：（1）根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在买卖合同中，定金的这一法定上限同样适用。在规定了上限的情况下，定金即使高于当事人的损失数额，通常也不会造成当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意。如果再赋予裁判机构减少定金数额的裁量权，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义，因此本解释未规定人民法院减少定金数额的裁量权。（2）在买卖合同中，定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物.其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确,此时定金可以抵偿部分损失，权利人亦可主张赔偿剩余部分损失。而违约金可能适用于各种违约行为,包括合同的主要义务和附随义务;违约行为所导致的损失常常难以准确计算，尤其在合同继续履行场合，举证证明损失更为困难。因此，《合同法》采取调整违约金数额之方式，并未在违约金与赔偿损失之间建立直接联系。但在适用违约定金之情形，由于守约方的损失数额大多可以证明，因此允许守约方对超出定金部分的损失直接请求赔偿，不仅将更有利于其债权实现，而且可以避免裁判机构行使裁量权导致当事人权益的不确定性。

——最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第444~445页。