陈伟奇律师｜必须招标未招标的《施工合同》都是无效？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建设工程领域中，对于必须进行招标的项目，如果未经招标便径行签订《施工合同》，不仅面临着行政主管部门的行政处罚，相应的《施工合同》还因违反法律强制性规定是无效合同。

根据2018年6月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条的约定，必须进行招标的项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号）作为配套的细化规定，也在2018年6月开始施行。

如果签订合同时，属于必须招标的项目而未经招标，双方对此已经签订了《施工合同》，但是在法院诉讼过程中，相应的法律法规做出调整，该项目不再属于必须招标的项目，那么相应的《施工合同》是否仍为无效合同？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2020）最高法民终430号

2011年2月20日，某甲（甲方）与某乙（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由某乙承建某甲开发的环城东路某祠堂搬迁安居用房项目）。合同签订后，某乙进场施工。

2016年1月14日，建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位对案涉工程一期进行竣工验收。

2018年11月2日，某甲对案涉工程二期的工程质量进行验收。后某甲与某乙对案涉工程进行结算，双方确认结算金额为532465720.53元。某甲已支付的工程款为444033389.54元，因此，某乙就该欠付款向法院提起诉讼，要求某甲支付工程尾款并承担相应的违约责任。

一审法院将“案涉工程施工合同及相关协议是否有效？”列为本案件的争议焦点。

某甲、某公司辩称：案涉项目为商品住宅项目工程，是关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招投标法》及案涉《建设工程施工合同》签订时尚未废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，案涉项目属于必须进行招标的工程项目，而本项目未进行招标，故案涉《建设工程施工合同》属无效合同，某乙无权主张违约金、利息。

某乙辩称，案涉合同合法有效，项目已经竣工验收并进行结算，某甲应该支付欠付工程款。

一审法院认为：根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号），案涉工程不属于必须进行招投标的项目工程，案涉工程施工合同及相关协议系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对此，一审法院予以确认。

最高人民法院认为：本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。

关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。

本案《建设工程施工合同》系某甲与某乙真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。某甲、某公司、天厦公司关于案涉相关合同无效的意见不能成立，本院不予支持。

由此可知，法院在认定合同是否有效的时候，在不损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，会偏向于考虑是否利于保护和促进交易。一般原则下，“法不溯及既往”，对于必须招标但未经招标的项目而签订的《施工合同》是无效合同，但在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。

另外，这也与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》的立法精神相符，表明在《民法典》正式施行后，如果依据当时的法律法规是无效合同，但在有利于保护民事主体合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值的，应适用民法典认定为有效合同。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”

陈伟奇律师工程案例100期之第二十三期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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