张天翔 张雪亭：自动化警察执法的法治检视 | 华南理工大学学报（社会科学版）202406

【副标题】基于数据控制的视角

【作者】 张天翔（中国人民大学法学院博士研究生）；张雪亭（山东大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《华南理工大学学报（社会科学版）》2024年第6期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：自动化技术在警察执法中的应用，带来了一系列的法治隐忧，其行政过程面临着授权机制、组织机制、程序机制、价值机制等各方面的挑战。为此，需要以过程论为框架对自动化警察执法进行重构，以数据-行为的二元控制论代替单一的行为控制论。数据-行为的二元控制论由事前的机制构建、事中的数据过程法治化以及事后的数据关系形成三大要件组成。因此，应从数据权力的源头控制出发，对自动化警察执法的数据基准进行法治审查，同时强化公安机关的数据能力建设，并进一步完善正当行政程序体系与裁量控制体系，构建自动化警察执法的法律监督机制，以实现自动化警察执法的法治化。

关键词：自动化警察执法；数据控制论；行政程序；警务数据

目次 一、自动化警察执法数据控制论的提出与构造 二、数据控制论下自动化警察执法的法治隐忧 三、法治化自动化警察执法的应然路径 四、结语

随着互联网技术的不断发展，公安机关以自动化、无人化的形式作出行政执法行为已是屡见不鲜。可以说，技术手段介入公安机关的行政执法已经成为主要的趋势，并且成为近年来国家所规划的数字法治政府目标的组成部分。但是从规范体系的角度来看，我国对自动化行政行为的规制尚不健全。近年来，学界对警察自动化警察执法进行了一定规模的研究，但已有的研究往往仅针对自动化警察执法的行政程序进行分析，并未对自动化警察执法的基本行政过程作出全面的概括。从行政过程的流动链条的角度来看，自动化技术对警察行政执法的改变，不仅仅体现在行政程序层面，还体现在行为开始前的授权乃至组织结构层面。这也表明，在规范内容确定的情况下，盲目追求自动化警察执法的行政程序完善可能会适得其反。故而，要对自动化警察执法进行法治检视，必须从源头治理的角度出发，把握警务数据的流动、公开与使用，分析自动化警察执法的基本行政过程，找出其中的制度漏洞并予以填补。

一

自动化警察执法数据控制论的提出与构造

通说认为，自动化警察执法不过是普通执法行为与自动化技术结合的结果，并未对行政行为本身乃至背后的行政法律关系与行政组织造成影响。但是从执法实践的角度来看，自动化技术对警察执法的改造等方面是十分深入的，对既有的警察执法授权、行政裁量的控制与行政组织的变化都产生了深远的影响。总的来看，如果要弥合自动化警察执法中行为与技术之间的裂痕，就必须将执法行为与警务数据共同纳入行政过程之中进行把握，剖析执法行为与警务数据之间的关系，将既有的立法体系从执法行为控制转化为警务数据控制。

（一）数据控制论的理论渊源

20世纪中叶开始，出于对既有理论的总结与改造之目的，以盐野宏为代表的学者提出了行政过程论的理论模式。盐野宏认为“每个行政过程原则上是作为由个别的制定法所创立的法体系的实现过程，而具有特别的意义和内容”，所谓的行政过程并非某些单独、静态的具体行政活动，而是法体系架构的具体体现。而对于行政过程，相对经典的表述为“在宪法之下，行政权为达成其特定的行政目的而利用法令上、惯例上一切手段所构成的一系列程序上的连锁”。从类型化的角度来看，盐野宏将行政过程划分为微观过程和宏观过程，前者是将行为形式进行个别性区分、根据行为的法律性质考察行政程序的行政过程，后者是将作为行为形式连环的行政法现象进行全面把握的行政过程。依据行政过程论的基本观点，从行政法总论的角度来分析，某一部门行政的体系架构基本可以划分为事前、事中、事后的三大板块。这一架构在部门行政之中也可以得到十分有效的应用。

从本质上讲，行政过程论是对行政权的运行进行动态监控的产物。基于行政作用的类型化的行政行为规范，其与传统的行政行为论之间有一定的关联性，故而有的学者将其称之为行政行为论的垂直扩展。显然，这样的看法并未抓住行政过程论动态监控的本质特征。传统上把握某一行政过程，实际上是从人或物的集合到规范程序的范围来分析行政权运行的流程与规律。其中，对涉及复数的行政行为以及行政行为之外的其他行政活动的分析，只是把握这一过程的一部分内容而已，而非简单地对这单一的行政行为进行分析。在警察自动化执法的分析之中，选择行政过程论这一理论模型的原因在于，自动化技术与数字技术的使用，极大地改变了自动化执法的行政过程。甚至可以说，传统的行政过程中行政权的传导，已经逐渐从人的传导转变为执法数据的传导。反思自动化警察执法之法治问题，须对数据流动的全过程进行宏观把握。行政过程论作为一种动态、全面的理论模型，在面对数据化、自动化的警察行政执法体系时，具有高度的契合性，其事前-事中-事后的论述体系能达成全面、系统的分析，故而本文选择其作为论述的理论模型。

（二）数据控制论的逻辑证成

如前面所述，行政过程论对行政活动的审视，是以一种动态的视角展开的。但是，对于在这一动态的过程中承载的对象之所指，仍然众说纷纭。原因在于，行政过程这一概念本身存在宏观性与不确定性。再者，关注现实行政的同时容易导致法治原理与行政过程脱离。这也引发了近年来其他学派对行政过程论的质疑。但是在数字条件之下，自动化技术与行政数据对行政过程进行深入改造，使得从警察行政这一部门行政的角度出发，反而可以得到可视化的数字警察行政的行政权流动谱系，并表现在数据技术对警察权的深刻改造之上。

论述警务数据与执法行为耦合的现象，一方面要先从警察权的创制与授权过程开始。从学理上看，警察行政所包含的秩序行政的特征是相对明确的，这也与《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）的规范表述相印证。尽管近年来福利警察的出现丰富了警察行政的内涵，但仅就本文所述的警察执法而言，警察行政的秩序属性是十分明显的。在现有技术条件下，为了实现公共利益而进行警察执法活动，公安机关必须拥有一定的数据基础与数据能力，即能够获取一定量的数据，并且有相应的行政能力。但从法治行政的角度来看，这一能力需要法律的授权。在自动化警察执法之中，所谓的法律授权应当是行为授权与数据授权的结合。若仅仅对行为进行授权，无法实现数字时代警察权法治来源的周延论证。从我国警察执法领域的既有规范体系来看，现有的自动化警察执法授权体系仍旧是以行为授权为核心，对自动化警察执法的某一阶段进行授权。这也是上文所述的警务数据扩张导致的问题之一。

另一方面，从现实警察行政运行的角度来看，在自动化、数字化的条件下，行政过程的运行十分依赖数据的流动。在传统的警察行政之中，为了维系公安机关内部组织的运行，需要在科层制的架构之下实现行政情报（信息）的沟通与共享，这既包括行政机关内部情报的获取，也包括以行政行为等手段进行的外部情报的获取。在自动化技术的赋能之下，公安机关的行政情报传递的载体逐渐被数据所替代。原因在于，随着非现场执法改革的深入，被监控、测速等设备所记载的信息内容大多是以数据的形式进行转录、编写、储存的。公安机关内部以网络化办公平台为载体的信息共享，也主要是对数据进行录入与交换。可以说，在数字化条件之下，公安机关内部的行政命令因警务数据的存在得以下发与流通，公安机关外部性的执法行为也因警务数据的存在而完成行政事实的认证。同时，警务数据的外部联通与公开，能够实现行政执法的具体效能。例如，在交通领域的联合惩戒等机制之中，非现场执法获得的警务数据成为交警部门执法的依据，同时警务数据通过“金税系统”等其他外部机关的网络办公体系，作用于行政相对人生产生活的不同领域。因此，从警察行政过程的体系角度来看，警务数据深刻地改造了行政执法授权-组织-行为的这一基本过程。可以说，警务数据是数字时代公安机关行政权流动的载体，与执法行为之间具备体系上的耦合性。

（三）数据控制论的要件构造

所谓数据控制论，是指在某一类型的自动化行政之中，以行政数据的流动为线索，对自动化行政的行政过程中所涉及的行政组织、算法基准、行政程序、行政救济等不同阶段进行法治化改造的理论体系。在数据控制论之下，自动化警察执法行政过程呈现出阶段性的延展，并体现出多种不同行政行为的耦合。由于自动化警察执法强烈的外部性效应，其行政过程的外延——公安机关、企业、相对人之间的数据关系也应当被纳入考虑的范畴之中，故而自动化警察执法的应然范式，表现为机制构建、数据收集处理、数据关系形成的三个不同阶段。

1.事前控制：自动化警察执法的体制机制构建

如前面所述，当前自动化警察执法机制存在的诸多瑕疵，有相当一部分是因为规范体系构建的不足，而从本质上看仍旧是既有的执法体系未能和技术应用形成良好衔接的结果。因此，在事前阶段要设计良好的兼容法治原则与技术属性的体制机制，在赋予公安机关足够的“数字权力”的同时，又能将其控制在法治所统摄的范围内。为此，要从授权机制、数据基准、算法机制、组织机制与评价机制五大方面进行设计。一方面，要保证公安机关在使用自动化技术时的谦抑性，防止警察权在数字状态下的无序扩张；另一方面，要构建技术与制度良性互动的组织机制与评价机制，将数字资源更多地向基层执法机关倾斜，同时运用科学合理的评价机制，将公安机关从当前的数字“内卷”中解放出来。

除此之外，在公安机关数据能力形成、数据架构构建的事前阶段乃至在整个执法裁量之中，都应当坚持利益价值均衡原则与平等原则的基本价值导向，实现自动化警察执法从抽象到具象的数据正义。自动化警察执法，是警务算法系统以技术的手段转录法规范的裁量基准的过程，在算法的转录过程中，结合自动化设备收集、固定的证据，给出执法结果的建议，本质上是一种从抽象到具象的过程。“在自动化行政处罚的裁量决策系统运行中，行政机关一般通过外包或内部研发的形式，将行政处罚法律法规、行政裁量基准录入到决策系统中，并借助裁量决策系统作出行政处罚决定或行政处罚建议。但是这需要借助算法公式、算法语言等算法规则将裁量基准等规范文本转化为裁量决策系统能够识别和‘理解’的内容”，这就在一定程度上赋予了算法以“行政立法”属性。故而有的学者认为，算法作为一种“具有普遍约束力的决定、命令”，应当被归类为一种法规命令，从而受到法治行政的统治。在自动化警察执法的算法对法律规范进行编码的过程中，编码者与解码者自身的价值选择、立场往往会影响解码的结果，导致在自动化警察执法之中，针对属于不同情况的相对人之间往往不会受到同等的执法待遇。故而，在算法的转录阶段，非常有必要坚持利益价值均衡原则的基本价值导向，正确处理好公共利益与个人利益之间的关系，形成公安机关与行政相对人之间良好的数据资源分配。

2.事中控制：自动化警察执法的数据收集与处理

在自动化警察执法过程中，作为数据来源的相对人，被算法等技术高度抽象化为了公式之下隐名的数据。这种高度的抽象化导致权利保护不再是制度的首要目标，执法目标变成如何在技术上将数据更加快速便捷地输出。例如，在自动化警察执法之中常见的无效公开现象，行政相对人的人格也从“行政本质上同一的参与者的角色”被非人格化为自动化行政数据之中某一个客观的要素。在数字条件之下，“行政程序演化的动力性因素已经只剩下了追求纯粹而完美的程序技术的兴趣，而‘保护国民权利’只留下了一道模糊而遥远的价值印痕。行政程序的价值被抽离，剩下的仅是法律技术意义上的功能”。

在这一阶段，一方面，要从基本行政程序的完善着手，封堵既有行政程序体系的漏洞，并且以行政公开为核心构建自动化警察执法的正当行政程序体系；另一方面，要坚持行政裁量的个别化与裁量结果的合理性，维护自动化警察执法的实体正义和程序正义。同时，在自动化警察执法的行政过程之中，要坚持个案裁量的基本导向。原因在于，在机器的批量裁量与行政相对人的去人格化过程中，公安机关仅靠自动化行政设备所收集的数据，难以真正有效地评估执法的具体情况，难以实现行政裁量的合理性与实质正义。例如，因为运送急救病人而造成的交通违法行为，仅凭借监控测速设备的结果，是难以作出合理的裁量结果的。故而，在坚持个案裁量的情况下，将过罚相适应的原则与制度体系引入自动化警察执法，完善有关的法定、酌定的裁量基准是十分有必要的。这也是自动化警察执法中行为正义与数据正义一体化的体现。

3.事后控制：自动化警察执法中良好数据关系的构建

所谓良好数据关系，是在数据技术条件之下，追求数据的“真意”与数字化执法的实效，从而在公安机关与个人之间的数据交换过程中，实现数据资源的良好分配和权利义务关系的良好构建的目标。其核心就在于在数据的交换中与交换后，保证数据本身的正确、真实与有效，这也是交往行为理论在数字化条件下应用的具体例证之一。这就意味着，要在自动化警察执法的总体设计之中引入商谈与协商的基本制度，保证行政相对人在各个阶段都能有效地参与其中。同时，以行政程序钳制行政公开的例外，保证协商的结果能以警务数据公开的形式为公众所监管。最后，要构建起一套完善、有效的自动化警察执法的监督与救济机制，这有助于克服当前的诉讼、复议机制面临的一系列数据壁垒与技术审查难题，从而构建起良好的数据关系。

二

数据控制论下自动化警察执法的法治隐忧

从数据控制论的视角来看，我国自动化警察执法仍存在一定的法治隐忧。具体表现为：在事前的体制机制构建方面，自动化警察执法的数据基准体系有待法治化，且公安机关的数据能力仍有待提升；在事中与事后的数据收集、处理与裁量方面，自动化警察执法的正当行政程序体系仍有待完善，自动化警察执法的裁量控制机制仍存在缺陷，不利于形成自动化警察执法中良好数据关系和实现行政执法的规制目标。

（一）自动化警察执法的数据基准体系有待法治化

1.警务数据的不断扩张造成法治风险

随着现代行政国家的演变，国家活动的积极目的不断增多，警察行政的概念早已不同于过去的“除去社会秩序方面的妨害这一消极任务，而非积极地增进社会福利”。尽管不同国家警察行政的概念有所不同，但各国在为警察行政树立制度上的“围栏”时，价值取向是大致相同的，我国制定法也明确了警察所具备的维护安全、保障财产的规范内涵。不过，在警察执法与自动化技术大规模结合之后，警察权的边界在事实意义上大幅扩张，其核心的表现就在于警务数据的无边界性。

行政数据膨胀所导致的法治隐忧，学界已经有所研究。就自动化警察执法中的警务数据收集来看，法律既没有专门规定警务数据收集的范围，也没有规定公安机关收集这些数据的具体手段及程序。即使在相对成熟的道路交通警察执法领域，相关的规定也仅限于“交通技术监控设备的设置应当遵循科学、规范、合理的原则，设置的地点应当有明确规范相应交通行为的交通信号”。自动化行政技术在数据收集阶段的应用并非无人化这么简单，技术的运用将数据的收集范围进行了较大的扩展。在自动化前的警察执法中，行政信息收集往往具有相对较强的针对性。例如，在传统的经济领域的警察执法中，行政相对人的纳税情况、经营情况等信息情报，往往是由公安机关通过书面质询、现场取证、调查等措施获取收集，从而实现对行政事实的查明。在这一过程中，所收集的信息通常是与行政相对人本身相关的涉案信息，其他与案件无关或者行政相对人的其他信息则往往不收集，即行政数据收集存在一定范围。但在自动化警察执法中，譬如“金税系统”的使用，其数据的收集范围较大，无论与案件有无关系，相对人涉案的数据都可能会被记录并保存。而在以电子监控为主要执法手段的自动化警察执法中，执法设备可以以场景转录的方式记录下特定时间段内所有行为主体的数据，这种扩张属性导致收集的范围有所延展。倘若没有相关的制度进行规制，则会造成很大的法治隐忧。

2.自动化技术的数据基准应用缺少法治审查

自动化警察执法所运用的技术，本身也是诞生于人的主观认知，即所谓的“先行者存在偏见”。原因在于，“算法编写者在行政处罚裁量决策系统设计中发挥着重要作用，但是算法编写者在编写代码时也存在将个人价值观、个人偏好加入算法代码中的可能，这直接影响裁量基准的转化程度和方向”。在这个层面上讲，算法的编写具有类似立法的先行效力。在自动化警察执法之中，为了实现公共利益保护、治安维护等特定的行政目的，参与算法编写的主体往往会将公共利益保护作为最优先的选择，对算法所涉及的个人利益可能难以进行有效的保护。这在公安机关对数据转录的范围之划定中可见一斑，执法主体在执行《公安机关执法公开规定》（以下简称《公开规定》）的同时，对《公开规定》所划定的公开范围进行了进一步的限定，大量的信息与数据被划定为警务秘密或技侦秘密。

（二）自动化警察执法的数据能力仍有待提升

1.公安机关的数字化规模与客观的数据能力之间存在脱节

从组织法的角度来看，自动化警察执法问题频发的原因之一，在于公安机关的数据能力仍旧相对有限，具体表现为公安机关的治理能力与数据水平有限导致的机器依赖，以及单一证据即可完成执法的证据制度。一方面，整体数字能力与基层个体数字能力之间存在明显脱节。近年来，尽管数字政府建设如火如荼，但基层公安机关的数字化水平与能力仍相对较低。在执法权下移、治理责任压实到基层的当下，基层公安机关承担了大量的自动化行政执法的任务，这些执法主体既没有足够的人力资源来辅助自动化执法，也缺乏足够的技术资源来印证行为的合理性，其对技术性手段的熟悉程度与应用能力也远不如上级部门或同级的刑事侦查部门。在执法压力大、执法资源不足的情况下，采信监控等非现场执法设备的结果成为执法过程中性价比相对较高的选择。故而，越是行政资源贫乏、数据能力有限的基层公安机关，往往越是依赖自动化行政设备所得到的结果，也越是会出现实质意义上全自动行政裁量的情况。另一方面，在现有的规范语境下，公安机关即使完全依照自动化设备进行执法，或是不履行基本的行政程序，最多不过是造成“属于行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的结果。制度上的缺位为事实意义上的全自动行政裁量开了绿灯，公安机关本身也常常无须承担太多的法律责任。故而，从组织法角度，在人财物方面提升公安机关的数据能力，是十分必要的。

2.数字技术应用对已有的行政组织制度造成冲击

面对技术对执法活动的挑战，公安机关的行政组织机制应当进行有效的应对，保障足够的制度供给。但是在实践中，以科层制为核心的组织机制常常跟不上技术应用所引起的变化，大量的组织机制有待更新，尤其是数据的管理机制以及行政责任机制。与其他行政机关类似，当下公安机关的行政组织体制也是以科层制为基础构建的，但是这一组织体制与大规模地运用自动化技术存在一定的冲突：一方面，自上而下的科层行政体系决定了公安机关对执法目标的实现有着严格的指标管理与约束，但对执法实践的手段与工具则约束较弱。随着风险社会的到来，在执法活动之中出现了新的社会冲突与风险，但对于基层执法主体而言，执法风险与自身的行政责任存在绑定的关系，其执法的风险与不确定性大幅增加。不难发现，如果缺乏责任追究机制等制度性的规范，缺乏与技术治理相匹配且与时俱进的执法保障机制，警察执法可能会陷入“唯数据主义”和“技术崇拜”的陷阱，技术决策失误和不确定性也会成为执法主体逃避责任的借口，这对技术治理嵌入警察执法的良性发展会产生严重的消极影响。

（三）自动化警察执法过程的正当行政程序体系不完善

随着我国公安机关执法中使用自动化技术规模的不断扩大，相关领域的行政程序的立法工作也逐步展开。在《公安机关执法细则（第三版）》（以下简称《执法细则》）、《公开规定》《公安机关行政案件办理程序规定》（以下简称《程序规定》）等部门规章和规范性文件之中逐步设置了数字执法程序条款。但是，我国自动化警察执法的行政程序还存在规范内容缺失的问题。尤其是行政公开、行政调查以及相对人参与这些基本行政程序等相关内容的缺失，导致公安机关在数据的收集、处理阶段缺乏社会公众的有效监督，进一步加剧了自动化警察执法的“算法黑箱”问题。

1.自动化行政的行政公开机制不完善

行政权与信息技术结合导致的“算法黑箱”，是随着自动化行政诞生就出现的问题，本质上讲是具有扩张性的行政权与封闭性的算法技术结合的产物，这也导致自动化行政所涉及的算法基准、数据收集范围、数据使用基准等重要的信息难以对社会公开并接受监督。从公安机关行政执法的既有程序来看，《公开规定》所规定的公安机关应当主动进行信息公开的范围较为模糊，即“涉及公共利益、公众普遍关注、需要社会知晓的执法信息”。在涉及自动化警察执法的行政诉讼之中，自动化设备本身是否具备应有的技术性能，行政机关使用这些设备时是否遵循了应有的行政程序，都成为争议的焦点。在这些案件的争讼之中，大部分情况下行政相对人既无法掌握专业的技术知识，也无法掌握自动化设备所产生的数据，更没有能力与第三方鉴定机构签订检测的协议，这导致了在行政相对人的救济阶段也存在严重的信息黑箱。

2.自动化行政行为的相对人参与程序不完善

从比较法的角度来看，通过行政程序来对自动化行政行为进行约束是相对惯常的做法，其核心之一就是通过行政相对人的参与来打破行政机关的数据垄断。例如，在行政相对人使用政务机器时，为行政相对人查询行政行为的运行规则与数据基准提供通道，或是在执法、调查的过程中为行政相对人设置专门的申辩程序，等等。但目前看来，我国自动化警察执法的行政相对人参与相对而言仍旧不足，这体现在警务数据的收集-使用-输出的整个过程之中。首先，从警务数据的收集阶段来看，在设置监控、道路测速等自动化设备时，公安机关仅须履行对行政相对人的告知义务，但这一告知往往难以达到有效告知的效果。一般来说，公安机关设置可能收集公众大量生活隐私信息的监控设备，应当举行听证，或者组织专家论证研讨监控设备是否会拍摄到公众的个人居所，是否会对公众的个人隐私与生产生活造成影响。同时，《程序规定》所涉及的可进行听证的范围也相当有限，这也表明公安机关在数据收集之中承担的法律义务较为有限。其次，从警务数据使用过程来看，自动化执法往往涉及技术手段的使用，故而在执法实践之中，公安机关往往以涉及案件秘密为由，拒绝行政相对人查阅与案件有关的数据材料。即使是在自动化执法程序相对完善的交通领域，相对人可查阅材料的范围也仅限于道路交通监控的视频或者照片，对监控设备的性能数据等基础信息则难以获取，这也导致《公开规定》所设计的相对人查阅程序在实践中难以落实。最后，从数据输出导致的规范结果来看，当下公安机关办案程序之中，并未设计专门供相对人就自动化行政执法有关的问题进行申辩的程序，导致相对人不具备进行申辩的客观条件。在执法实践之中，相对人即使对自动化执法存在疑问，也难以就有关问题进行申辩。

（四）自动化警察执法的裁量控制机制有待完善

在自动化的技术条件之下，警察执法的应然逻辑是价值理性与工具理性的结合，即行政裁量应当体现个案正义，体现比例原则、平等原则和价值位阶原则等基本法治原则。但遗憾的是，在当前的自动化警察执法之中，这种规范的价值理性与技术的工具理性之间仍然存在明显的冲突。

1.自动化警察执法的执法统一性与行政裁量的个别性之间存在冲突

从自动化警察执法形式的角度来看，自动化设备和网络技术的存在，使得行政违法行为对行政相对人的影响会以“倍增”的形式呈现。这种“倍增”效应体现在，行政裁量的过程与结果被单一化了，即公安机关针对不同情况的不特定、多数的行政相对人会作出同一种行为。这也就意味着一旦公安机关出现某一行政违法行为，或者自动化设备在某一时间内出现技术故障，那么权利减损的后果可能会及于不特定的多数相对人。在自动化警察执法之中，机器的裁量结果代替了执法主体针对事实情况的个案裁量，在裁量决策系统深度应用之下，“人的主观能动性”黯然离场，取而代之的是机器客观上的“精细化”运作。而这种系统的“精细化”结论正一步步压缩个案裁量的空间。这与法治化的行政裁量所要求的个案裁量与个案正义背道而驰。

2.算法技术的辨识能力缺陷难以与复杂的执法环境兼容

“公安机关利用大数据和算法等技术手段对执法客体进行信息采集和分析，该个体的身份信息、生命经历和行为轨迹都被简化为屏幕里的一串指标或表格里的一行数字”，但现有的算法技术条件只能对这些信息进行有限的筛选与分类，涉及人的主观意思表示等具有重要价值的信息往往会被忽视。自动化警察执法用机器替代了人工，但行政效率的提升并不必然意味着信息处理能力的提升。仅仅依靠机器而不结合人的判断进行执法，公安机关可能会陷入判断信息真实性、合理性的陷阱里，非但不能提升行政效率，反而会影响警察执法的权威性与公信力。面对海量数据造成的信息爆炸，既有的制度架构与证据体系下，公安机关可能无法有效地应对这些复杂多样的数据，从而增加执法过程中出现的纰漏。

3.自动化警察执法的行政证据机制不完善

我国自动化警察执法在一些情况下会出现事实意义上的全自动行政裁量，核心原因之一在于证据制度不完善。公安机关仅依据自动化设备所得出的结果就作出执法行为并结案，不需要其他证据与手段予以佐证，这就导致了行政裁量的结果与自动化设备的数据之间存在过分的强相关，甚至在交通警察执法等领域，两者几乎等同。这也大幅压缩了公安机关在执法活动之中的裁量幅度，容易导致公安机关墨守成规地接受机器所得到的结果。以交通警察执法为例，公安机关所得到的违法事实，主要来自道路交通测速系统抓拍得到的数据，不一定有其他有力的证据来得到完整的证据链。但是，在这一过程之中，执法主体对道路交通的测速设备的结果是完全信任的，道路交通的测速设备实际替代了执法主体完成了行政裁量，构成了实际意义上的全自动行政裁量。但这种信任与自动化设备本身的结果是否可靠，是不能划等号的，否则在执法实践中很容易造成行政违法行为。

三

法治化自动化警察执法的应然路径

如前面所述，法治化的自动化警察执法之本质目的与追求，乃是实现数字化条件下良法善治的效果，并最终构建起行政机关-企业-个人之间的良好数据关系。为实现这一执法目标，必须构建起一套完整的自动化警察执法的法治体系。从数据控制论的立场来看，要以警务数据的流动为线索进行法治体系的构建。对于自动化警察执法的事前机制，首先，应当对数据权力的源头进行控制，确保警务数据与数字警察权的谦抑性；其次，应当完善自动化警察执法的裁量基准，并对其算法转录进行法治审查；最后，应当进一步提升公安机关的数据能力，完善相应的组织机制。对于自动化警察执法事中的数据收集与使用，一方面，应当构建自动化警察执法的正当行政程序体系，完善自动化警察执法的行政公开与相对人参与等机制；另一方面，要对自动化警察执法的行政裁量进行控制，填补相关领域的法治漏洞，对其法治监督与救济体系进行针对性的完善。

（一）权力控制：确保警务数据与数字警察权的谦抑性

为确保警务数据与数字警察权的谦抑性，应当在警务数据领域开展专门的立法工作，并探求制定专门的《警务数据条例》的可能。长期以来，关于警务数据这一概念的内涵与外延，以及其在证据法上以何种属性参与执法或者诉讼，都存在相当大的争议，且近年来警务数据的边界在不断地扩张。这些现象的根本原因在于，警务数据在我国尚不属于规范概念，更多的是一种学理概念或是公安机关内部的管理概念，《人民警察法》对公安机关收集数据的授权也尚未进行明确的规定。为解决这一问题，应制定统一且完善的《警务数据条例》，并明确自动化警察执法的应用场景。

1.明确警务数据的规范表述

有的学者认为，所谓的警务数据，“就是指公安机关在履行职责过程中采集获取的，或者其他单位和个人依法向公安机关提供的，与维护公共安全相关的各种数据”。这一概念体现了我国学界与实务界部分人士对警务数据乃至警察权的认知，即通过公安机关履行职责收集的数据，若不用于公共安全的维护，则可以不被称为警务数据，也就不会被纳入相应的规范体系之中。但实际上，在公安机关履职的过程之中，这一目的要件往往难以判断。故而，为压缩行政恣意性的空间，有必要对警务数据这一概念作扩大解释。警务数据应当是公安机关在履职过程中收集、获取或其他企业、单位、个人提供的用于公安机关日常运作的数据的总和。

2.明确和控制警务数据收集的范围

如前面所述，法律既没有规定警务数据收集的范围，也没有规定公安机关收集这些数据的具体手段及程序。为解决这一问题，核心的举措就是明确公安机关可以进行数据收集的范围。为此，要在比例原则的指导之下，为警务数据与个人数据设置合理的“藩篱”。警务数据的收集，应当以执行行政目的与维护公共利益为限，且应具备正当性目的。从比较法的角度来看，设置明确的数据收集范围是十分常见的方式。例如，欧盟《人工智能法案》对公共部门大规模使用人工智能技术作出了严格的规定，不仅对自动驾驶、招聘决策、银行贷款、社会信用评分作出限制规定，还将人脸识别技术产生的风险定位为高风险级别，并禁止执法部门在公共场所使用人脸识别技术，对执法部门收集的数据范围进行了控制。

3.明确自动化警察执法应用场景与范围

依据依法行政的基本要求，行政裁量应当置于法治之下，接受法规范体系与司法审查的制约，但是在自动化警察执法领域，其应用场景与范围仍属于行政机关自由裁量的领域。原因在于，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）《执法细则》《程序规定》等规范依据，并未对自动化警察执法在何种情况下可以适用进行说明。例如，《道路交通安全违法行为处理程序规定》规定“交通技术监控设备的设置应当遵循科学、规范、合理的原则，设置的地点应当有明确规范相应交通行为的交通信号”，但是，其并未对其应用场景与范围进行规定，只是进行了原则性表述，在实质意义上将这一问题交给行政机关进行裁量。

为此，有关的规范体系应当对自动化警察执法适用的范围进行明确，而其核心在于贯彻比例原则。一方面，自动化执法形式的应用要符合目的正当性的基本要求，表现为自动化设备的安装要以维护公共利益与进一步促进规范化执法为目的。例如，在道路上设置监控测速设备，其目的应当在于监督司机规范化行驶，减少交通事故的发生，并进一步促进道路交通执法的规范化。另一方面，公安机关使用自动化的执法方式，应当符合狭义的合比例要求，表现为使用自动化手段是在没有任何可替代的方式的情况下的选择，并且涉及的设备之设置对公众的影响应当控制在最低的限度内。

（二）基准控制：自动化警察执法的裁量基准完善与算法转录的审查

为解决自动化警察执法行政裁量所出现的一系列问题，学界不断呼吁出台统一的行政裁量基准，并在行政裁量基准中加入自动化裁量的相关规定。近年来，我国在行政基准领域的立法与政策也有所回应，构建自动化行政的行政裁量基准体系的趋势愈发清晰。例如，2022年颁布的《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》就明确要求，“要推进行政执法裁量规范化、标准化、信息化建设”，“将行政裁量权基准内容嵌入行政执法信息系统”。作为自动化执法应用的重点领域，公安机关的自动化执法也应当有明确的裁量依据。这要求公安机关充分发挥自身的主观能动性，以中央机关制定行政裁量基准为主，以地方各级机关补充制定为辅，将公安机关在自动化条件之下的行政裁量权控制在合理的范围内。但仍应注意的是，行政执法之所以不同于刑事侦查，核心就在于其裁量的特性，行政执法的裁量属性也是其应对纷繁复杂的执法现实的利器。自动化警察执法的裁量基准所要追求的应当是对有关要件的补充、说明与完善，而非大而全的裁量基准体系，否则将在事实上剥夺公安机关的裁量权，将执法行为变为一种扁平化、公式化的信息反馈。

与此同时，应当对自动化警察执法之中裁量基准的算法转化进行审查。如前面所述，作为一种“准法规命令”的规范现象，行政法视域下的算法不应当被视为一种单纯的技术现象而将其归属为行政专属的领域，而是应当接受一元的法治约束，接受公安机关法制部门或其他法律监督部门的审查。作为行政裁量基准适用的关键环节，算法的转录过程可能带有算法编译者以及使用者的强烈价值取向，甚至有可能对法规范的原意进行曲解。为此，应当从算法转录的公开性、利益价值均衡性与人机协同性三大角度切入进行审查。首先，为了避免算法转录之中的“算法黑箱”现象，有必要要求行政裁量基准转化予以公开；其次，应当坚持利益价值均衡性的原则，在对裁量基准进行转化时应当全面理解法规范的原意，防止对法规范的要件进行事实上的修改，在对法规范的要件进行解释与说明的同时，要正确处理好公共利益与个人利益之间的关系，形成公安机关与行政相对人之间良好的数据资源分配；最后，要坚持人机协同性的审查原则，坚持公安机关而非机器作为执法的主体，避免自动化裁量决策系统“越俎代庖”，从辅助工作变为最终决策者，导致一种“数字决策系统锁定”的现象。

（三）组织构建：促进公安机关数据能力的提升

1.形成科学、合理的行政评价体系

如前面所述，当前公安机关内部存在一定的唯技术论的行政评价倾向，各级公安机关在评级、考察之中，往往会把办公自动化与数字化，或是年内数字化办案的件数作为重要的评价依据。用技术代替人作为考察的核心对象，往往并不能达到自动化警察执法的核心追求——公共利益的维护以及人的价值的实现。为此，要构建更加科学、合理的自动化警察执法行政评价机制，将行政评价的重点集中在体制机制的构建，以及执法的实际效果监控、行政纠纷的实质性化解之上，以实现行政机关-企业-个人之间的良好数据关系为目标，将人的价值赋予自动化警察执法之中。

2.增加基层公安机关的数据资源，促进数据资源的合理分配

为解决当前数据资源不足与基层执法压力陡增之间的矛盾，须运用好制度与技术的手段，实现数据资源跨地区、跨级别之间的合理分配。其一，要促进公安机关内部的信息数据共享，尤其是给予基层公安机关更多的数据资源。其二，通过使用区块链等信息化技术，进一步推进公安机关数字化办公体系的构建。以数据的去中心化与再中心化为手段，进一步提升公安机关内部不同等级、不同部门之间的数据交换与共享，尤其要减少数据交换的成本与程序损耗。其三，要进一步提升基层公安机关的数据分析与处理能力。当前，基层公安机关作为数据收集的末梢，在执法之中将面临海量的数据信息，但是由于其人员与硬件配置的不足，即使获取这些数据也常常难以较好地储存与分析。为解决这一问题，要从人员培训、设备强化等各方面加大投入，进一步提升基层公安机关的数据处理能力。

（四）程序完善：自动化警察执法的正当行政程序构造

如前面所述，自动化技术本身就可能有“算法黑箱”之弊病，而破除自动化警察执法的“算法黑箱”的关键在于增强行政决策过程的透明度和公开性，提升公众在行政决策之中的参与度。在信息的输出端，“算法作出决策的基本规则和因素权重，应该对公众与社会公开”，从而使公众知悉自动化警察执法的规则与基本标准，提升公众的知情度和判断力。与之对应的，考虑到弱势群体对相关信息和政策了解程度较低的现实，公安机关在使用自动化设备实施行政行为之后，有必要针对特定群体进行专门性的说明，以尊重和保障公民的知情权。在信息的获取端，一方面，公安机关在使用自动化设备收集公民的信息时，要符合合法性原则与比例原则的要求，在法律授权的范围内进行信息收集，并且是出于正当行政目的的需要，同时这种要求应当在行政权运行的基本规则之中有条文式的体现；另一方面，“尽管基于公共利益考虑无法要求政府再次获得数据个体的知情同意，但起码应在平台向个体收集数据时，作出‘不利行为’通知”，即如果政府可能根据第三方的信息作出自动化行政决策，对行政相对人有负面不利影响，就应要求平台在收集数据之时就告知数据个体，以使相关个体知悉自己的信息被收集和使用。

（五）裁量控制：自动化警察执法行政裁量的法治化

1.应当明确电子数据“孤证不立”的证据地位

如前面所述，当前在自动化警察执法的相关领域，我国尚未构建明确、完善的证据规则体系。在其他的部门行政之中，这一证据链机制已经有了初步的探索。例如，在环保领域的行政执法之中，2016年原国家环境保护部在《关于自动在线监控数据应用于环境行政执法有关问题的复函》作出回应，“污染源自动在线监控数据与其他有关证据共同构成证据链，可以应用于环境行政执法”。因此，当在线监测数据和现场监测数据不一致时，环境保护部门应优先选择现场监测数据。故而，应当对当前公安机关自动化执法的证据机制进行完善，明确除非有其他行政证据或程序予以佐证，否则仅有自动化设备获得的证据材料不可以直接定案，且当自动化设备所得到的证据与现场行政调查所得到的证据有冲突时，应当优先使用现场调查获得的证据。

2.对证据进行类型化的处理与划分

尽管在行政证据领域尚不存在类似刑事侦查领域线索-证据的累进机制，对行政证据证明力的要求也没有刑事诉讼那样严苛，但是由于诸多客观原因，比如技术应用条件复杂、受到天气等外部条件因素影响等，自动化设备所得到结论，或是收集、固定的数据材料不完全能够和证据等同，其科学性、合理性与证明力往往与《行政处罚法》上规定的结案证据之间有一定差距。对此，有的学者认为，可以将自动化设备所得出的行政证据划分为基础证据和补正证据。所谓的基础证据，是证明设备运行正常的证据，可以通过自动化设备的科学性、可靠性的检测数据作为支撑，包括该设备的技术指标、设备投入前的检测、设备投入后的定期检测、取证时该设备是否在检测有效期内等信息作为支持该设备正常运行的证据，形成对案发时证据的基础性支撑材料。但是，仅有基础证据不可定案，往往还需要补正证据予以补强。沿着这一思路，公安机关可以将自动化设备所得到的数据材料先收集，然后认定为与案件有关的线索，找出其中对案件事实的证明有支撑性并且可以与其他线索结合的线索，经过认定、审查，将其转换为行政执法所依据的证据，从而最大限度地避免因证明力不足导致行政违法行为的出现。

（六）法治监督：自动化警察执法的法治监督机制

随着公安机关自动化执法手段的大规模铺开，设计专门的法律监督与救济机制也是势在必行的。但是，由于高度的数据壁垒与技术难题的存在，法院等外部机关对自动化警察执法进行监督或救济的效果往往不甚理想，对自动化警察执法存在的一系列问题的审查往往也保持高度的谦抑性。不过，在2023年《中华人民共和国行政复议法》的修订之中，新增了行政相对人对依据电子监控设备记录作出的行政处罚决定不服申请行政复议的，可通过作出处罚决定的机关提交复议申请的规定。尽管这一制度体系仍存在缺乏违法性判断依据等缺陷，但是有助于避免司法机关审查时面对的技术壁垒。为此，应当在坚持构建行政复议机制为主的前提下，引入检察监督等外部性监督手段，从而构建完善的自动化警察执法监督与救济机制。

四

结语

警察行政在数字技术的赋能之下，在当今社会重新焕发出了活力，但也带来了权力的扩张、程序出现瑕疵、相对人个人信息权受影响等问题。本文依据行政过程论作理论模型，对自动化警察执法所涉及的权力依据、组织架构、程序机制等内容进行了探讨，所要达到的目标就是：将法治的价值与协商的理念纳入自动化警察执法的过程中，以体制机制构建的初始目标的实现，来促进行政机关-企业-个人之间良好数据关系形成这一中层目标的达成，并最终实现数字条件下警察权乃至行政权合法规范运营的深层目标。

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《华南理工大学学报（社会科学版）》2024年第6期法学要目

【法学】

1.我国涉外民事“适当联系”规则的法教义学分析

作者：李海鑫（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：我国涉外民事“适当联系”规则始于司法实践,而后为立法规范所确认。2023年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条、第三百零一条和第三百零四条分别为“适当联系”规则的特殊地域管辖规范、否定外国法院管辖权规范和境外生效仲裁裁决的承认与执行规范。上述“适当联系”规则的三个条文在适用上存在标准模糊、尺度不明等内在风险,可能会引发法官职权过度扩张、侵害当事人权益及破坏现有规范体系的统一性等外在风险。在涉外纠纷“联系论”下,我国新设“适当联系”规则介于实际联系原则和最低限度联系原则,应当弹性把握。在援用“适当联系”规则时,应根据所援引条文的不同在适用要件和适用范围两方面作出限制。藉此,针对不同类型的涉外民事纠纷,仍需进一步细化类型,并以必要管辖权作为合目的性的兜底适用。

关键词：适当联系；实际联系原则；最低限度联系原则；涉外管辖

2.报批义务条款的解释论思考

作者：金荣婧（云南艺术学院马克思主义学院）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第12条对报批义务条款进行解释,但关于报批义务的性质、违反报批义务的责任及如何承担等的疑问仍未消减,尚需解释论进行问题澄清和空白填补。未报批合同处于合同成立与生效之间的特殊地带,但报批义务已独立生效,义务人不履行该义务应承担违约责任。当违反报批义务致使合同未生效时,应区分该义务是否具备继续履行的条件考量救济方式。违反报批义务但合同能继续履行的,救济方式应为继续履行和赔偿报批义务履行前的直接损失；违反报批义务且合同不能继续履行的,应当扩张违反该义务的违约责任,损失计算延及合同其他未履行部分。该种赔偿请求是基于违反报批义务产生的损失,而非缔约过失。这既有实证考量,亦有法学方法的论证。

关键词：《民法典》；报批义务；违约责任区分配置

3.自动化警察执法的法治检视

——基于数据控制的视角

作者：张天翔、张雪亭（中国人民大学法学院，山东大学法学院）

内容提要：自动化技术在警察执法中的应用,带来了一系列的法治隐忧,其行政过程面临着授权机制、组织机制、程序机制、价值机制等各方面的挑战。为此,需要以过程论为框架对自动化警察执法进行重构,以数据-行为的二元控制论代替单一的行为控制论。数据-行为的二元控制论由事前的机制构建、事中的数据过程法治化以及事后的数据关系形成三大要件组成。因此,应从数据权力的源头控制出发,对自动化警察执法的数据基准进行法治审查,同时强化公安机关的数据能力建设,并进一步完善正当行政程序体系与裁量控制体系,构建自动化警察执法的法律监督机制,以实现自动化警察执法的法治化。

关键词：自动化警察执法；数据控制论；行政程序；警务数据

4.“普遍”的还是“例外”的：欧美死刑之争的话语解构与启示

作者：史佳楠（北京大学法学院）

内容提要：全球废除死刑运动的兴起有着复杂的背景。长久以来,死刑废除被人权话语与普遍叙事的单一线索所主导,其背后的特殊政治因素为学界所忽视。在欧美学界的死刑论辩中,美国学者揭露了欧洲将地方性的死刑废除故事纳入普遍性人权话语之中的政治过程,并就美国的特殊国情解释了为何美国保留死刑,侧面为死刑的地方主义进行了辩护。在死刑问题上,欧美之间争论的本质是人权话语权之争、普遍主义与本土主义之争以及自由主义与保守主义之争。当前中国死刑问题讨论受到欧洲普遍主义叙事的影响,因而学界多数意见是支持废除死刑,但这与我国的国情与民意严重背离。欧美的死刑辩论启示我们在死刑问题上要警惕价值渗透,从中国实际国情出发坚定中国在死刑问题上的立场,以更加开阔的视野推动中国死刑改革。

关键词：死刑废除；欧洲；美国；死刑人权话语；美国死刑例外论

《华南理工大学学报（社会科学版）》是由教育部主管、华南理工大学主办的综合性人文社会科学学术期刊。1999年创刊，现为双月刊，每逢单月出版。本刊常设栏目有《马克思主义研究》《经济与管理前沿探索》《法学》《公共管理》《政治与哲学》《新闻传播》《社会与文化》《建筑美学》《高等教育》等，其中《经济与管理前沿探索》是本刊覆盖面广、影响力大的重点和特色栏目。

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责任编辑 | 郭晴晴

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